第一章正当防卫的沿革
第一节 正当防卫的历史起源
正当防卫从习俗到法律、从观念到学说，经历了一个漫长而曲折的历史发展过程。正当防卫蜕变于私刑，萌生于复仇，其历史渊源一直可以追溯到原始社会。
原始社会是以人从动物界分离出来为起点的，恩格斯在谈到人类社会如何起源于动物社会时，指出：“为了在发展过程中脱离动物状态，实现自然界中的最伟大的进步，还需要一种因素：以群的联合力量和集体行动来弥补个体自卫能力的不足。”[1]人和动物一样，具有一定的由先天或者遗传的因素所牢固地控制着的生物本能。食欲、性欲和防卫，是生物学家和人类学家所公认的一切生物所具有的三大本能。所以，防卫是人类社会维持个体和族类的生存和延续的必要条件之一。问题不在于人和动物具有共同的生物本能，而在于满足这种生物本能的方式。正如苏联历史学家谢苗诺夫指出：“如果动物的这些和那些生物本能是唯一的，因而也唯有这本能才是支配它行为的动因的话，那末，人的本能则总是隶属于另外一些动机，这些动机的根源不是在他的肉体组织中，而是在他为其成员的那个社会有机体的结构中。”[2]人类满足防卫本能的方式根本不同于动物— — —动物依赖个体的防卫本能以适应自然环境，并且凭借着这一防卫本能使其免受或者少受来自其他动物的侵害。所以，动物始终脱离不了生物学的自然法则的影响和控制。而人类则依靠社会力量弥补个体自卫能力的不足，以社会为中介，在社会的影响和控制下满足其防卫的生物本能。这一事实表明，动物的防卫本能在何种程度上变成了人的防卫本能。马克思指出：“人的本质不是单个人所固有的抽象物，在其现实性上，它是一切社会关系的总和。”[3]所以，人虽然也是一个生物学上的存在物，但他的本质却全然不在于此。人的本质在于他的社会本性。正是在这个意义上，我们可以把以群的联合力量和集体的行动来弥补个体自卫能力的不足，视为人从动物界分离出来的动因之一，并且是人和动物的根本区别之所在。
为了弥补个体自卫能力的不足，以血缘为基础的人类社会自然形成的原始形式— — —氏族应运而生。摩尔根指出：“氏族既以团结亲属为其原则，所以它对于每一个成员所尽的保护之责，是现有的任何其他力量都办不到的。”[4]所以，摩尔根把亲属团结列为氏族组织产生的三个主要动因之一。在这个意义上，我们可以说，氏族是为满足人类的防卫本能而出现的原始的社会组织。在以血缘为维系人与人之间关系的天然纽带的氏族社会，凡伤害个人的，便是伤害了整个氏族。因而，从氏族的血亲关系中产生了为全体成员所绝对承认的血亲复仇的义务。正如恩格斯指出：“假使一个氏族成员被外族人杀害了，那么被害者的全氏族就有义务实行血族复仇。”[5]随着私有制的发展，氏族制度逐渐瓦解，血缘关系日益松弛，复仇的对象由侵害者所在氏族的全体成员，缩小为侵害者本人。复仇的主体由被侵害者所在氏族的全体成员，缩小为被侵害者的家庭成员，血亲复仇演变为私人复仇。在这种情况下，氏族已经不能向个人提供保护，氏族终于走到了它的尽头。因此，复仇是人类满足防卫本能的原始形态。
在氏族制度的废墟上建立了国家。国家区别于氏族组织的一个重要特征是公共权力的设立，刑罚权是这种公共权力的最主要的内容之一。国家行使刑罚权结束了以复仇作为防卫形态的历史，正如恩格斯指出，“我们今日的死刑，只是这种复仇的文明形式”[6]。国家通过惩罚犯罪的刑罚手段，在名义上向全体公民提供法律保护。因而，刑罚是人类满足防卫本能的文明形态。正是在这个意义上，马克思指出：“刑罚不外是社会对付违犯它的生存条件（不管这是些什么样的条件）的行为的自卫手段。”[7]由于在一定的阶级社会里，社会的生存条件是统治阶级所赖以存在的物质生活条件。所以，刑罚不过是统治阶级维护其统治秩序的手段而已。
刑罚是复仇的文明形态，但它并没有完全取代复仇。古代刑法在某些特定的情况下，允许私人复仇，使复仇合法化，成为刑罚的补充形式，这就是私刑。在我国古代，春秋时期盛行的报仇，可以说是私刑的一种特殊形式。先秦时期，道义上以报父母兄弟之仇为义务。《礼记·曲礼》说：“父之仇，弗与共戴天；兄弟之仇，不反兵。”孟子亦有“杀人亲之重也，杀人之父者人亦杀其父，杀人之兄者人亦杀其兄”[8]的说法。关于报仇的缘由，有时加以限制。 《公羊传·定公四年》指出： “父不受诛，子复仇可也。父受诛，子复仇，推刃之道也。”也就是说，父母犯死罪而被杀者，则子不可报仇。从这里我们可以充分地认识中国古代的报仇作为刑罚的补充形式的性质。不仅如此，报仇还有一定的程序。例如，《周礼·秋官·朝士》说：“凡报仇者，书于士，杀之无罪。”在外国古代刑法中，亦有关于私刑的规定。例如，《汉穆拉比法典》（约公元前1792年～公元前1750年）第2 1条规定：“自由民侵犯他人之居者，应在此侵犯处处死并掩埋之。”《十二铜表法》（公元前451年～公元前450年）第八表第1 2条规定：“如果于夜间行窃，就地被杀，则杀死他应认为是合法的。”而在古罗马，犯罪分为公罪和私罪。所谓公罪，又称公犯，按照罗马法学家的解释，是指违反整个国家利益的行为；或者目的虽为侵犯个人利益，但违反了统治阶级的共同利益的行为。对于公罪，由国家行使刑罚权。所谓私罪，又称私犯，是指违法加害于他人的人身或财产的行为。对于私罪，一般采取损害赔偿的方式处理。但国家赋予私人对于某些私罪，例如盗窃，具有就地惩处的私刑权。假如犯罪分子隐藏起来，受害人可以进行搜查。对于夜盗或白日持凶器行抢者，允许当场杀死。因此，私刑是私人代行国家的惩罚权，具有合法的形式。
广泛地允许私刑，势必削弱国家的刑罚权，并且会危害统治阶级所赖以存在的社会秩序，造成社会动乱。所以，正如有的学者指出： “法律机构发达以后，生杀予夺之权被国家收回，私人便不再有擅自杀人的权利，杀人便成为犯罪的行为，须受国法的制裁。在这种情形之下，复仇自与国法不相容，而逐渐地被禁止了。”[9]以古代中国为例，根据日本法学家穗积陈重博士在《复仇与法律》一书中的见解，古代中国可划分为复仇的公开允许时代、限制时代和禁止时代，唐朝以后都属禁止时代。[10]因此，随着国家刑罚权的加强，私刑逐渐受到限制，直至最终禁止。法律只是在公民的人身和其他权利受到正在进行的不法侵害，依靠国家的刑罚权保护公民的人身和其他权利已经来不及的紧急情况下，才允许公民以暴力手段保护本人的人身和其他权利。这样，正当防卫作为一种在人身和其他权利受到正在进行的不法侵害的情况下的救济措施，从私刑中蜕变出来。正当防卫，在某种程度上被概念化了的立法例的出现，据有关资料记载，是在13世纪以后。1532年的《卡罗林纳刑法典》对正当防卫作了明确的规定，指出：“为了防卫生命、身体、名誉、贞操等不受侵害，可以实施正当防卫，直至把人杀死。”
以上简略地考察了从复仇到私刑，从私刑到正当防卫的历史发展过程。列宁曾经指出：“考察每个问题都要看某种现象在历史上怎样产生、在发展中经过了哪些主要阶段，并根据它的这种发展去考察这一事物现在是怎样的。”[11]所以，考察正当防卫的起源是为了正确地认识正当防卫的性质。
注释
[1] 《马克思恩格斯选集》，2版，第4卷，30～31页，北京，人民出版社，1995。
[2] ［苏］谢苗诺夫：《婚姻和家庭的起源》，75页，北京，中国社会科学出版社，1983。
[3] 《马克思恩格斯选集》，2版，第1卷，56页，北京，人民出版社，1995。
[4] ［美］摩尔根：《古代社会》（上册），68页，北京，商务印书馆，1977。
[5] 《马克思恩格斯选集》，2版，第4卷，85页，北京，人民出版社，1995。
[6] 《马克思恩格斯选集》，2版，第4卷，95页，北京，人民出版社，1995。
[7] 《马克思恩格斯全集》，1版，第8卷，579页，北京，人民出版社，1961。
[8] 《孟子·尽心上》。
[9] 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，70页，北京，中华书局，1981。
[10] 参见［日］西田太一郎：《中国刑法史研究》，73页，北京，北京大学出版社，1985。该书曾引述《复仇与法律》的观点。
[11] 《列宁选集》，3版，第4卷，26页，北京，人民出版社，1995。