第二节 正当防卫的性质
正当防卫作为公民依法享有的权利，渊源于我国宪法。我国《宪法》第12条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。”《宪法》第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”我国刑法通过追究刑事责任以保障公共利益和公民的人身以及其他权利不受侵犯。不仅如此，我国刑法还设立正当防卫条款，作为公民在人身和其他权利受到正在进行的不法侵害的紧急情况下的救济措施，赋予公民正当防卫的权利。所以，我国宪法和刑法是正当防卫权利的来源。
在法学理论上，依据权利发生的因果联系，可以划分为原权和派生权，派生权或称救济权。原权指基于法律规范之确认，不待他人侵害而已存在的权利，又称第一权利，如所有权等。派生权指由于他人侵害原权利而发生的法律权利，也称第二权利，如因侵害物权而发生的损害赔偿请求权。[1]正当防卫权，就属于派生权，它的发生是以存在一定的不法侵害为前提的。本人或者他人的人身和其他权利是原权，当这些权利受到正在进行的不法侵害的时候，就派生了正当防卫权。从这个意义上说，正当防卫权也是一种救济权。我认为，从权利的分类上理解正当防卫，对于揭示正当防卫的性质具有重要意义。下面，我对正当防卫的性质从以下三个方面加以阐述。
一、正当防卫的保护对象
正当防卫是一种有目的的防卫行为，其目的就在于保护一定的利益，而这种保护利益的性质及其内容，对于揭示正当防卫的性质具有十分重要的意义。我国刑法把国家、公共利益列为正当防卫首要的保护对象，这就充分地体现了我国刑法中的正当防卫所要保护的重点。在我国，国家、公共利益的内容是十分广泛的，它既包括国家的政治利益，又包括国家的经济利益，还包括其他利益。我国刑法之所以把国家、公共利益列于正当防卫保护对象之首位，就在于国家、公共利益是个人利益的基础，个人利益是从国家、公共利益派生出来的。没有国家、公共利益，个人利益就不可能得到切实的保障。所以，我国刑法鼓励公民为保护国家、公共利益而奋不顾身地和正在进行的不法侵害作斗争。这不仅是公民的权利，也是公民应尽的道德义务。对于某些特定的人来说，则是法律义务。1983年9月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》（以下简称《具体规定》）就把正当防卫作为人民警察和国家审判机关、检察机关、公安机关、国家安全机关、司法行政机关依法执行职务的人员的法律义务加以规定。《具体规定》第4条指出：“人民警察在必须实行正当防卫行为的时候，放弃职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受严重损失的，依法追究刑事责任；后果轻微的，由主管部门酌情给予行政处分。”总之，保护国家、公共利益是一切公民的神圣职责。所以，我国刑法把国家、公共利益列为正当防卫首要的保护对象。而大陆法系国家刑法关于正当防卫的规定，一般把正当防卫的保护对象限于本人的人身和财产权利，没有像我国刑法那样明确地把国家、公共利益列为正当防卫首要的保护对象。当然，在法解释论上，认许为一切法益，均有正当防卫之意。故为防卫公益之行为，亦得解为正当防卫。[2]
我国公民的人身和其他权利受到法律的切实保护，任何个人和机关都不得侵犯。在公民受到正在进行的不法侵害的情况下，为使本人的人身和其他权利免受不法侵害，可以对不法侵害人实行正当防卫。公民为保护本人的人身和其他权利而实行的正当防卫，其意义不仅在于使本人的人身和其他权利免受不法侵害，而且在于制止犯罪，维护法制的权威和尊严。
我国刑法规定不仅为保护本人的人身和其他权利可以对不法侵害人实行正当防卫，而且规定为保护他人的人身和其他权利也可以实行正当防卫。我国刑法关于正当防卫保护对象的这一规定，充分体现了人与人之间的平等互助关系。而在大陆法系国家刑法中，正当防卫的保护对象仅限于本人，至多包括亲属。而对于他人所面临的正在进行的不法侵害，则一般没有正当防卫的权利，这就充分地体现了大陆法系国家刑法中的正当防卫的个人主义性质。
我国刑法中的正当防卫所保护的公民权利，主要是指人身权利，对于危及生命和健康的杀人、伤害和其他侵犯人身权利的不法侵害，都可以实行正当防卫。我国刑法中的正当防卫在保护人身权利的同时，还保护财产权利。在某些情况下，犯罪同时侵犯人身权利和财产权利，例如抢劫罪，对此均可实行正当防卫。除人身权利和财产权利以外，我国刑法中的正当防卫还保护公民的其他权利。所谓其他权利，主要是指性权利等。
正当防卫的保护对象是国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利已如上所述。那么，在正当防卫的保护对象中，是否包括非法权益呢？我国刑法学界对此存在两种互相对立的观点：一为否定说，认为正当防卫是保护合法权益的，非法权益不能成为正当防卫的保护对象。[3]二为肯定说，认为国家不允许以非法的行为解决非法的问题，因此，非法权益受到不法侵害可以实行正当防卫。[4]我主张否定说，认为为保护非法权益不能实行正当防卫，因此，非法权益不是正当防卫所保护的对象。因为正当防卫的立法精神是保护国家、公共利益和其他合法权益，只有合法的权益才能受法律保护，而法律是不可能保护非法权益的，无论在何种情况下，非法权益都不会成为法律的保护对象。否则，就会有悖于社会主义法律的神圣使命。以肯定说所举的例子而言，走私、盗窃、赌博等不法分子，为了保护自己的非法所得，对以暴力或以暴力相威胁进行抢劫的人实行所谓正当防卫。在这种情况，从主观上说，不法分子不是出于保护合法权益的动机，因此没有防卫意图可言；从客观上说，不法分子为保护非法权益而大打出手，因此没有防卫行为可言。既然如此，其行为的正当性从何说起？我认为，在这种情况，刑法理论不宜提倡不法分子具有所谓正当防卫权，其唯一的出路就是向政府投案自首，交代本人的罪行，同时揭发检举或者帮助司法机关缉拿抢劫其非法所得的犯罪分子归案，由此而使这些财物收归国有或者返还原始失主，使其真正得到保护。如果说非法权益也是正当防卫的保护对象，这个论点可以成立，那就会推导出一系列荒谬的结论：例如，在互殴中，双方都是不法侵害，难道双方都可以为保护本人的非法权益而对对方实行正当防卫吗？如果是这样的话，互殴之不正对不正的不法关系就堂而皇之地合法化了，互殴双方都成立正当防卫。若果然如此，那么，刑法就没有必要把聚众斗殴行为规定为犯罪行为了。肯定说之不足取，在我看来是显而易见的。
二、正当防卫的界限区分
为了正确地认识正当防卫的性质，我们还必须把正当防卫和其他类似的法律现象严格加以区别。唯物辩证法告诉我们：在观察事物的时候，不能停留在事物的表面，而是要透过现象认识事物的本质。如果我们不是深入到事物的表面背后，而是为事物的某些现象形态所迷惑，就很容易把该事物与其他事物相混淆，最终不能把握这一事物的本质。对于正当防卫也是如此。从表面上看，正当防卫与刑罚以及刑事诉讼法中公民扭送人犯权都有某些类似之处。因此，往往有人在不知不觉中混淆了它们的界限，从而影响了我们对正当防卫性质的正确认识。下面，我从正当防卫的本质出发，对正当防卫与刑罚以及公民扭送人犯权的区别加以论述。
我国刑法中的正当防卫是在国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利受到正在进行的不法侵害的紧急情况下的救济措施。因此，正当防卫权根本不同于国家刑罚权。从形式上看，正当防卫权好像和国家刑罚权具有某些相似之处：刑罚是通过对犯罪分子造成一定的痛苦来实现的，而正当防卫也给不法侵害人的人身或者财产造成了一定的损害。有些同志据此认为正当防卫的目的之一是使犯罪分子及时受到惩罚。[5]这种观点或多或少地把正当防卫和刑罚混淆起来了。我国刑法中的刑罚是人民法院代表国家对犯罪分子所适用的制裁方法，是对犯罪分子某种利益的剥夺，并且表现出国家对犯罪分子及其行为的否定评价。它通过对犯罪分子的惩罚和教育，以达到特殊预防和一般预防的目的。而正当防卫则只是公民在国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利受到正在进行的不法侵害的紧急情况下的一种救济措施，其目的仅仅在于使公共利益和其他合法权益免受不法侵害。惩罚犯罪是国家刑罚权的基本内容，正当防卫作为公民的权利并不包含任何惩罚的因素，它所具有的只能是制止不法侵害、保护合法权益的性质。所以，两者不能混淆。
（二）正当防卫与公民扭送人犯权的区别
正当防卫是公民依照我国刑法所享有的权利。所以，正当防卫不同于公民依照刑事诉讼法所享有的扭送人犯的权利。为了动员广大人民群众协助国家司法机关捉拿人犯归案，我国1996年《刑事诉讼法》第63条规定：“对于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理：（一）正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（二）通缉在案的；（三）越狱逃跑的；（四）正在被追捕的。”扭送人犯是公民和犯罪作斗争的正义行为，也是法律赋予公民的权利。在这种场合，人犯不能以侵犯人身权利为由对扭送人犯的公民实行正当防卫。如果人犯使用暴力拒绝被扭送，公民可以对其实行正当防卫，以制服人犯。所以，在扭送人犯中往往发生正当防卫的问题，但我们不能因此而把两者的法律性质混淆。第一，两者的渊源不同：扭送人犯是公民依照刑事诉讼法所享有的权利，而正当防卫则是公民依照刑法所享有的权利。第二，两者的目的不同：扭送人犯的目的在于协助司法机关捉拿人犯归案，使其及时受到刑事追究。正当防卫的目的在于制止正在进行的不法侵害，保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。第三，两者的形式不同：扭送人犯，如果人犯没有暴力反抗，一般采取非暴力的强制手段即可。如果人犯反抗而对其实行暴力强制，造成其一定的人身伤亡，那就转化为正当防卫了。正当防卫一般都采取暴力手段，这是正当防卫的客观表现形式。我国刑法学界有些同志把正当防卫和扭送人犯混为一谈，认为：“在特殊情况下，给已经实施过侵害的犯罪分子以杀伤仍应视为正义行为。例如犯罪分子刚实施过性质特别严重的侵害（如杀人、强奸、放火、爆炸等），受害者或在场的群众与犯罪分子素不相识，又没有掌握犯罪分子的特征，不一举杀伤就不能阻止其逃跑。为预防这种重大的犯罪分子逃脱法网，可机智地给以必要的打击。”[6]如前所述，我认为正当防卫和扭送人犯的目的根本不同，而且形式也不相同。如果认为正当防卫可以作为扭送人犯的手段，就把两者的性质混淆了。正当防卫的成立必须符合其构成条件，如果不具备正当防卫的前提条件，即使是为了防止重大的犯罪分子逃脱法网的正当目的，也不得对其造成人身伤亡。否则，被害人的事后防卫行为在防止不法侵害人逃脱法网的外衣下都变成合法的了。这样，势必破坏法制的权威和尊严。
三、正当防卫的现实意义
我国刑法中的正当防卫，不仅是防卫人不负刑事责任的法律依据，而且有其积极的社会政治内容。它是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律保障。在目前争取社会治安根本好转的情况下，鼓励公民运用正当防卫的法律武器和不法侵害作斗争，尤其有着极其重要的现实意义。无疑，认识正当防卫的现实意义有助于揭示正当防卫的性质。
（一）正当防卫的最重要的意义，就是保障国家、公共利益和其他合法权益免受正在进行的不法侵害
正当防卫通过对正在进行不法侵害的犯罪分子造成一定的人身或者财产损害的方法使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受不法侵害。因此，正当防卫能够及时有效地制止不法侵害，保障国家、公共利益和其他合法权益。这就是正当防卫作为在国家、公共利益和其他合法权益受到不法侵害的紧急情况下的救济措施的最大特点，这也正是我国刑法设立正当防卫制度的根本目的之所在。例如，某日生产队派社员傅某等人赶着马车去林场盗伐林木，生产队长商某等四个前去接应时，被护林员邱某遇见。这时，盗伐木材的马车已经驶近，邱催商等四人离开。商等不走，站成一排将邱拦住，企图让马车强行通过。当第一辆马车驶至道口时，邱端枪喝令马车站住。赶马车的人不予理睬，疾驶而过。邱即朝车胎和空中鸣枪，以示制止。商等四人向邱围拢。邱为了避免冲突，向北跑去。此时，第二辆马车驶近，傅等二人从车上跳下，伙同商等共六人，一起追邱。邱跑出百米多远停下，当傅等六人追近邱某时，邱警告他们站住，不然就要开枪。傅某等人不听警告，继续朝邱逼近。邱遂持枪向跑在最前边的傅某开枪，击中傅某左膝盖下胫骨的上端，造成粉碎性骨折致残。人民法院以正当防卫宣告邱某无罪。邱某在履行护林员职责时，坚守岗位，忠于职守，在和盗伐林木的犯罪行为作斗争中，实施了正当防卫，使国家财产和本人的人身安全得以保护。因此，我认为法院宣告邱某正当防卫不负刑事责任是完全正确的。邱某的正当防卫行为，充分说明了正当防卫具有保护国家、公共利益和其他合法权益的重大意义。
（二）正当防卫对犯罪分子具有威慑力
正当防卫是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。依照我国刑法的规定，公民为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，可以对不法侵害人造成一定的人身或者财产的损害，而不负刑事责任。这样，对于犯罪分子就有一种威慑力，使其不敢轻举妄动。凡是在正当防卫中致伤或致死的不法侵害人，纯属咎由自取，自食其果。对于已经死亡的不法侵害人，根据我国1996年《刑事诉讼法》第15条第5项关于“被告人死亡不追究刑事责任”的规定，不予追究。而对于致伤的不法侵害人，如果其行为已经构成犯罪的，仍应依法追究其刑事责任。这表明了我国法律对不法侵害的否定的社会政治和法律的评价。因此，我国刑法中的正当防卫对正在进行不法侵害的犯罪分子具有威慑力，对于那些意欲实施不法侵害的人也是一种严肃的警告。例如，人民检察院以被告张某、贾某和章某犯流氓罪、被告人王某犯故意伤害罪，向人民法院提起公诉。法院经过审理，查明事实如下：被告人张某曾多次拦截被告人王某的妹妹，进行流氓纠缠，均遭其妹的严词拒绝。1983年7月12日下午，张某路遇王某之妹，又进行流氓调戏，王妹予以斥责。但张某继续尾随，企图再次拦截。王某的姐夫金某和邻居孙某闻讯赶到，予以制止，并报告派出所，当地公安机关对张某进行了批评教育。但是，被告人张某却不思悔改，竟因此怀恨在心，决意报复。1983年7月16日下午，分别伙同被告人贾某、章某和李某（已死）等人，策划聚众对孙某等行凶。贾某纠集了多人，并由章某携带自制火枪四把。当晚八时许，张某率上述同伙在王某住地附近，将王某和孙某拦截，并围攻二人。李某率先扑向王某行凶，王某情急抽出匕首扎李一刀。与此同时，张某等人拣石块、砖头向王、孙二人乱打。王、孙二人因势单力孤抵挡不过，遂夺路逃避。张某率众蜂拥而上，持自制火枪、石块继续追打，一直打到王家。王某在遭受不法侵害时前额部被打伤，李某在实施不法侵害时被王某回击刺破心、肝脏死亡。人民法院认为：被告人张某、贾某、章某及李某等，平素进行流氓活动，作恶多端，当地群众深恶痛绝。特别是张某因拦截少女进行流氓活动被制止、教育后，拒不悔改；反而有组织、有计划地聚众携带凶器进行报复行凶，且在实施犯罪时，率先持械行凶，是本案的肇事者、组织者。故以流氓罪判处张某无期徒刑，剥夺政治权利终身。被告人贾某平日劣迹昭著，屡教不改，又积极参与策划行凶，纠集他人，通风报信，并持械行凶，对本案的发生和发展起了恶劣的作用，是本案的主犯。故以流氓罪判处被告人贾某无期徒刑，剥夺政治权利终身。被告人章某参与密谋和行凶，向同伙散发火枪，并持械行凶，是本案的主犯。故以流氓罪判处被告人章某有期徒刑1 4年，剥夺政治权利4年。死者李某在此次流氓犯罪活动中，积极参与预谋，纠集他人，又率先行凶，在对他人实施不法侵害时遭回击致死，实属咎由自取。被告人王某平日奉公守法，在无端遭受到多人不法侵害的紧急情况下，为保护他人和自己的合法权益，手持匕首将为首的李某扎伤致死，属于正当防卫行为。根据当时双方的力量对比和李某等人进行不法侵害的全过程和手段，王某的防卫没有超过必要限度，故宣告被告人王某无罪。我认为，该案处理完全正确。人民法院在认定事实的基础上，分清是非，正确地适用法律：对进行不法侵害的流氓犯罪分子予以否定的法律评价；对正当防卫人予以肯定的法律评价。判决宣告后，极大地震慑了流氓犯罪分子。而防卫人王某被宣告正当防卫不负刑事责任，当庭释放时，感动得热泪盈眶。我认为，只有这样旗帜鲜明地支持正当防卫人，打击不法侵害人，才能充分发挥正当防卫对犯罪分子的震慑作用。
（三）正当防卫鼓舞公民和正在进行的不法侵害作斗争
犯罪是危害社会的行为，无论是危害国家主权和领土完整的危害国家安全的犯罪，还是破坏社会秩序、侵犯全民所有的财产或者劳动群众集体所有的财产等侵害公共利益的犯罪，或者是侵犯公民私人所有的合法财产、侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利等侵害个人利益的犯罪，人民群众都是直接或间接的受害者。所以，人民群众对犯罪行为深恶痛绝。正当防卫的立法规定为公民和正在进行的不法侵害作斗争提供了法律保障。这对于鼓舞公民和一切犯罪行为作斗争，有着重大的意义。例如，《中国青年报》1983年8月6日以“侮辱少女逍遥法外，正当防卫反被判刑，张宝一案为何判得如此不公”为题，报道安徽省合肥市1 6岁的青年张宝，用砖头砸伤正在侮辱少女、聚众打架的流氓，竟被当地法院判刑和罚款，社会舆论为之哗然。案情如下：1983年3月13日下午，张宝在旱冰场溜冰，见焦某在冰场门口截住少女方某，胁迫方与其交朋友。这时，张宝的同伴张某上前劝解，焦某等四人用砖头追打。这情景被随后到来的张宝看到，他见焦某等正持砖头追撵张某，且手中拿着刀刃和钢珠枪，情势危急，遂拾起两块断砖，砸向焦某头部，致使焦某受伤，立即昏倒，经医院抢救脱险。后来，张宝对审判人员说：“我看焦某侮辱女学生，又追砸张某，忍无可忍，才砸了他。”第二天，张宝被拘留。4月1日即被逮捕。检察院以“故意伤害罪”提起公诉，人民法院受理了此案。其间，张宝的辩护律师力主被告张宝用砖砸伤焦某属于准确适度的正当防卫行为，不负刑事责任。但当地法院仍坚持认为张宝犯法，并于6月2 7日公开宣判，判处张宝有期徒刑1年，缓刑2年，赔偿焦某医疗等费用200元。本案于1983年7月19日在《安徽日报》上公开披露后，报社收到一些读者来信，有的尖锐地提问：“如果安珂生前行使正当防卫权，而把歹徒打伤或打死，会不会因而受到法律追究？ ”[7]这一报道确实发人深省。而北京市孙福清正当防卫一案，经过人民法院重审认为，被告在他人的人身安全受到严重威胁的情况下，见义勇为，为保护他人免受正在进行的不法侵害而采取的行为，属于正当防卫，不负刑事责任，判决宣告孙福清无罪。尽管由于种种原因，孙福清已经无辜遭受253天的囚狱之苦，无罪判决宣告后，孙福清当场表示以后碰到坏人作恶还要管。上述正反两例，充分说明对正当防卫案件的处理极大地关系着公民和正在进行的不法侵害作斗争的积极性。我们只有依法正确处理正当防卫案件，支持公民的正当防卫行为，才能收到鼓舞公民和正在进行的不法侵害作斗争的社会效果。
注释
[1] 参见张友渔主编：《中国大百科全书·法学》，485页，北京，中国大百科全书出版社，1984。
[2] 参见刘清波：《刑法概论》，2版，102页，台北，开明书店，1970。
[3] 参见张景明：《正当防卫必须以保护合法权益为首要条件》，载《法学研究》，1984（2）。
[4] 参见姚辉、王志军：《试论正当防卫中的不法侵害》，载《法学》，1986（1）。
[5] 参见尹向兵：《“防卫不适时”的提法是错误的》，载《西南政法学院学报》，1980（4）。
[6] 于建伟：《大力提倡和支持正当防卫》，载《法制建设》，1984（3）。
[7] 安珂系广东人民广播电台新闻部记者，1983年3月8日见义勇为与犯罪分子作斗争，不幸牺牲。3月30日，广东省人民政府批准安珂为革命烈士。