一、什么是制度

制度可以是社会属性的体系,也可以是秩序属性的规则。前者如资本主义制度、封建宗法制度,后者如工作制度、财政制度。阿兰·格鲁奇说:“‘制度’这个概念,可用于许多不同的方面。各种类型的制度,都具有规则性、系统性或规律性的共同特点。”^[3]

中国古代所说的“制度”是指律令,如“施行制度,以此设教,违令有罪则入律”^[4];“凡律以正刑定罪,令以设范立制”^[5]。在这里,“范”主要按“模”来理解,因此制度和规范同义;“令”也就是制度、规范,而“立制”等同“设范”“设教”^[6]。也可以说,“令”是导行做事的规则,“律”是量刑定罪的尺度。“令”^[7]教导在先,“律”惩罚在后。

“律”与“令”的分工可能开始于曹魏编修新律,西晋时已实现了这一转变。西晋开始立法时就明确了“律以正罪名,令以存事制”^[8]的原则,将所有定罪量刑的法律都归纳于“律”,而将“施行制度、以此设教”的积极性、正面性的法规编入令典。

先秦,商鞅主“法”,申不害主“术”,慎到主“势”,韩非把法、术、势三派有机地结合了起来。

笔者认为:①“法”为法则、制度。从正式制度的角度说,“法”是法律,作为裁判标准;“法”是法规、规章制度,作为行为标准,若违反,则作为判断标准。从非正式制度的角度说,“法”是约定俗成、习俗、习惯,作为行为标准,若违反,则作为判断标准。②“术”为方法、技术、技巧。所做的一切,无非都是让人们在现实中真正按行为标准来从事各项活动。③“势”为权力。要想让“术”发挥有效的功能,让“法”发挥实际的效力,就必须借助一定的权力。我们也可以认为,“势”相当于管理,从而相当于管理权。如果“势”为对秩序的管理,那么就有“术”为对秩序的管理方法,“法”为符合秩序的行为标准。

可以说,法、术、势、三者综合这四点是中国传统制度意识的源头。