（二）基本权利的概念及属性
在我国的宪法学界，学者们普遍接受一个命题，即基本权利是宪法学的基本范畴之一。[1]关于基本权利，目前在学术界有几种不同的表述，如宪法权利、基本权、基本权利、基本的权利、基本人权等。[2]
《牛津法律大辞典》对基本权利的解释是：“一个不精确的术语，一般用来表示国民基本自由或为政治理论家，尤其是美国和法国的政治理论家们所主张的自然权利”[3]。在美国，一般采用“基本的人权”（fundamental human rights）的表述，同时也有学者采用“宪法上的权利”的表述。德国宪法学区分了人权与基本权，认为“基本权”概念反映了宪法上的权利。施密特认为，按照流行的看法，这种关于基本权利的观念是从宗教自由发展出来的。[4]“基本权利”（les droits fondamentaux）是当代法国宪法理论中的一个基本范畴，但它并没有出现在宪法典之中。对于法国宪法而言，基本权利并不是一个原生性的概念，而是翻译、比较和借鉴外国法（主要是德国基本法）的结果。1975年，巴黎一大的米歇尔·弗浩蒙（Michel Fromont）教授在《德意志联邦共和国法秩序中的基本权利》一文中对德国基本法中的基本权利的概念及基本权利的保障进行了研究，将德语中的“Grundrechte”直译为法语中的“droits fondamentaux”。或者是由于法德两国相似的公法传统，抑或是由于弗浩蒙教授个人的学术影响，“基本权利”的概念开始出现在越来越多的法国宪法学论著中，相关的研究也开始在法国宪法理论中活跃起来。到20世纪80年代和90年代，基本权利已经是法国宪法理论中一个通用的概念。教材中基本权利概念的出现始于1999年出版的佐勒教授的《宪法学》。此外，法沃赫教授主编的《宪法学》也专门介绍了基本权利的内容，并且旗帜鲜明地从法学的规范意义上展开讨论，严格区分法学意义上的基本权利与道德和政治意义上所使用的人权概念。在2000年，法沃赫教授则与几位宪法学者合作编写了一本《基本自由法》，它既是一本教材，也是一部体现法国基本权利研究最高水平的力作。在日本，在移植西方立宪主义的过程中，学者们采用了不同的表述，如人权、基本权、基本人权、宪法上权利等。有学者认为，“一般而言，在人权一词前面加上一个形容词‘基本’称为‘基本人权’者，其意义大致上与人权相同。在这里所谓的‘基本’，并未代表太多的意义，人权即等于基本人权”。各国基本权利概念发展的历史表明，基本权利的不同表述与内涵的变化实际上反映了各国的宪法历史与文化传统。[5]
在中国，学理上使用“基本权利”一词开始于20世纪20年代，其在宪法文本上的正式确立始于1954年宪法。[6]据考察，在宪法学著作中较早使用“基本权利”一词的是张卓立，他在翻译《德国新宪法论》（商务印书馆1926年版）一书时，提到“德人的基本权利与义务”[7]。王世杰、钱端升在1927年出版的《比较宪法》一书中对基本权利概念进行了较系统的分析。该书第二编的标题是“个人的基本权利及义务”，将国家机关及其职权的内容安排在“个人基本权利和公民团体”的编章之后。在书中，作者认为在现代国家的宪法中，规定个人基本权利义务的条文，大都成一重要部分。“基本权利”及基本义务尚非一般宪法所习用的名词。我们称用“基本”二字，无非要表示这些权利是各国制宪者所以为个人必不可缺少的权利。书中作者认为，“何种权利应认为是个人的基本权利，这自然随着时代的思潮与各国制宪者的见解而异”[8]。学理上的基本权利与宪法草案中的具体表述是有所不同的。从历史的观点看，制定于1908年的《钦定宪法大纲》中关于臣民权利的内容是对公民基本权利的某种“确认”，使“基本权利”获得一定程度的保障。在20世纪30年代后出现的一些民间宪法草案中也出现不同形式和意义上的“基本权利”的表述。新中国成立后，1954年宪法文本直接使用了“基本权利”一词，其主要原因是：（1）制宪过程中主要参考了一些人民民主国家宪法典，如苏联宪法、朝鲜宪法、蒙古宪法、罗马尼亚宪法、保加利亚宪法等，其中苏联宪法产生的影响是比较大的；（2）通过《共同纲领》的实施，社会与国家关系得到了必要的调整，需要从国家与公民关系角度，明确公民的宪法地位；（3）从宪法学的规范意义上看，1949年以前开始出现的“权利”、“自由”、“宪法上的权利”等词汇，无法包括基本权利的基本内涵，需要以新的用语反映权利实践的要求；（4）学术界积累的有关基本权利的研究成果客观上提供了一定的可能性。[9]到了20世纪90年代，学者们对基本权利的概念进行了系统化的研究。研究的学术起点是基本权利概念与特别行政区居民基本权利的分析。有学者认为，所谓基本权利，不过是指那些关于人的既存的和后天能够实现的价值在人类近代史上已达成共识的法律上的一般承认，它与人们自己设定法律关系时明确权利的个别承认有着质的不同。为基本权利所直接否定的对立物是“奴役人、束缚人、禁锢人、对人实行差别对待的不把人当作人”的特权制度。基本权利由宪法加以规定，这已是宪法文化经过二百多年的积淀后所形成的常识。基本权利与国家权力关系的性质决定了宪法之外不存在基本权利。总之，所谓基本权利就是那些对于人和公民不可缺少的、不可取代的、不可转让的、稳定的、具有母体性的平等的共同权利。基本权利之所以必须由宪法认可和规定，根本的原因在于基本权利所具有的“基本”属性。宪法离开了基本权利是没有灵魂的宪法，基本权利离开了宪法是被抽掉了脊梁的基本权利，明确并保障基本权利才是宪法的根本宗旨。[10]
从逻辑上讲，事物的属性与概念一样，也属于事物的内涵。基本权利的属性主要体现在对“基本”的理解上。有学者认为，对“基本”的解释在学理上不应少于如下六方面内容，即：基本权利对人的不可缺乏性；基本权利的不可取代性；基本权利的不可转让性；基本权利的稳定性；基本权利的母体性；以及基本权利在当代文明各国具有共似性。[11]也有学者认为，概括起来看，基本权利的性质与特点主要表现在：（1）基本权利主要是一种个体抵抗国家权力的权利体系。（2）基本权利体现宪法体制和权利体系存在的核心价值。权利体系中包含着不同层次、不同形态的权利要素，其中具有母体性的权利直接构成基本权利。（3）基本权利是实定法意义上的权利形态，不具有自然法意义上的权利性质。（4）基本权利是综合性的权利。作为宪法上的最高价值规范，基本权利在体系上具有综合性特点，统一调整政治领域、经济领域、文化领域与社会领域，既包括所谓的公法领域，同时也调整部分私法领域。[12]有学者从德国宪法理论的角度来分析基本权利的属性。在当代德国宪法的理论与实践中，基本权利被认为具有“主观权利”和“客观法”的双重性质。在“个人得向国家主张”的意义上，基本权利是一种“主观权利”。同时，基本权利又被认为是德国基本法所确立的“客观价值秩序”，公权力必须自觉遵守这一价值秩序，尽一切可能去创造和维持有利于基本权利实现的条件，在这种意义上，基本权利又是直接约束公权力的“客观规范”或者“客观法”。在基本权利的双重性质理论之下，德国的宪法理论与实践构筑了一个精致严密而井然有序的基本权利保障体系，使得国家权力乃至整个社会生活都在以人格尊严为核心的基本权利基础上得以整合。双重性质理论构成了德国对基本权利的宪法解释的基本框架，对于我国正在建构中的基本权利理论体系有相当的借鉴意义。[13]有学者针对传统的基本权利性质理论提出了自己新的见解。传统理论认为，宪法基本权利是一种防御和对抗国家的消极自由权，这值得重新思考。在现代社会，宪法基本权利分为自由权和社会权，但不能既将它们视为性质的划分，又将其看作是范围的划分，自由权与社会权只可用来区分宪法基本权利的范围。而且，自由权不仅仅是一种消极权利，社会权也不只是一种积极权利。自由权与社会权的性质已经由对立走向融合，每项宪法基本权利都具有消极权利和积极权利的双重性质。[14]还有学者侧重于从基本权利与民主的关系上探讨基本权利的性质，认为基本权利是人民民主最重要的表现之一。现代民主国家从基本权利的保障中去寻求其正当性和合法性。基本权利的民主属性也产生和决定基本权利的其他属性，使基本权利不仅成为一种国家权力的约束力量，而且成为公民权利的最后保障和权利底线。基本权利是根本性权利，法律权利是辅助性权利。法律权利保障基本权利，并不得与基本权利相抵触。[15]
综合各种观点，在笔者看来，基本权利的属性应该至少符合三个方面的要求。第一，是必须存在的。基本权利对于人的政治、经济、文化以及社会生活构成必不可少的要求，缺少某项基本权利，则会对人的某项生活产生不利影响。彼彻姆认为，基本权利是与派生权利相对的。他说，权利之所以是基本的，至少有双重含义，其中之一即在于某些特定的权利是基本的，因为它们是其他一切权利的先决条件或必要条件。[16]比如生命权和人性尊严，对于现代社会的人的基本生存意义而讲，均是不可或缺的基本权利。生命权和人性尊严保障的欠缺甚至缺失，会直接影响现代社会的人的存在的意义。第二，重要的、不可替代的。基本权利不能被非基本权利所取代，非基本权利不具有基本权利的位阶与内涵；基本权利也不能被其他基本权利所取代，其他基本权利无法满足该项基本权利的特有功能。比如言论自由，固然这是项存在界限和限制的基本权利，但是在任何时代，该项权利均是无法被任何其他权利所取代的。第三，具有独立的价值。基本权利具有独立的价值，其他基本权利无法包容该项基本权利。彼彻姆认为基本权利的含义首先在于，因为别的权利是由它们所派生，而它们自身则不再由更基本的权利所派生。[17]比如环境权，作为一项新型权利，已被越来越多的人认识到其独立的权利价值，生存权、健康权等均无法包容该项权利。
注释
[1]参见韩大元：《基本权利概念在中国的起源与演变》，载《中国法学》，2009（6）。
[2]参见韩大元：《中国宪法学上的基本权利体系》，载《江汉大学学报（社会科学版）》，2008（1）。
[3][英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，364页，北京，光明日报出版社，1988。
[4]参见[德]卡尔·施密特：《宪法学说》，刘锋译，170页，上海，上海人民出版社，2005。）
[5]参见韩大元：《基本权利概念在中国的起源与演变》，载《中国法学》，2009（6）。
[6]参见韩大元：《中国宪法学上的基本权利体系》，载《江汉大学学报（社会科学版）》，2008（1）。
[7]转引自韩大元：《基本权利概念在中国的起源与演变》，载《中国法学》，2009（6）。
[8]王世杰、钱端升：《比较宪法》，61页，北京，中国政法大学出版社，1997。）
[9]参见韩大元：《基本权利概念在中国的起源与演变》，载《中国法学》，2009（6）。
[10]参见徐显明：《“基本权利”析》，载《中国法学》，1991（6）。）
[11]参见徐显明：《“基本权利”析》，载《中国法学》，1991（6）。）
[12]参见韩大元：《中国宪法学上的基本权利体系》，载《江汉大学学报（社会科学版）》，2008（1）。
[13]参见张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》，2005（3）。
[14]参见上官丕亮：《宪法基本权利的性质新论》，载《云南大学学报（法学版）》，2008（1）。
[15]参见蒋德海：《基本权利与法律权利关系之探讨——以基本权利的性质为切入点》，载《政法论坛》，2009（2）。
[16]参见[美]汤姆·L·彼彻姆：《哲学的伦理学》，雷克勤等译，290页，北京，中国社会科学出版社，1990。
[17]参见[美]汤姆·L·彼彻姆：《哲学的伦理学》，雷克勤等译，289页，北京，中国社会科学出版社，1990。）