第二章　意见证据规则精要

一、问题的提出

证人甲在庭上作证说：“当爬上二楼，我突然听到一声巨响；待走到202室的门口，我看见张三右手拿着一把手枪，而李四倒于地下的血泊中。因此，我认为张三开枪把李四打死了。”

鉴定人乙在庭上作证说：“我用一定的方法从张三右手虎口处获取了检材，然后借助显微镜法、扫描电镜法及原子发射光谱法和原子吸收光谱法，发现提取自张三虎口处的检材中含有大量的锑、钡、铅等射击残留物。因此，我认为张三开过枪。”

同样是“我认为… … ”，但证人甲的“我认为… … ”被法庭排除———“我认为张三开枪把李四打死了”不能作为证据使用；而鉴定人乙的“我认为… … ” ———“我认为张三开过枪”则被法庭接纳为证据并可进一步接受证明力的评判。

决定前述例子中“我认为… … ”之去向或取舍的，便是意见证据规则。

同样是现代证据规则的重要组成部分之一，相较于最佳证据规则、非法证据排除规则、传闻证据规则、口供补强证据规则、品格证据规则等证据规则而言，意见证据规则在我国法学理论界得到的关注及在法学实务界的适用均远远没有达到其应有的层面：2002年4月1日起施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》）第57条有着如下的规定：“出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实”，“证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言”。2002年10 月1日起施行的最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼证据规定》）第46条也强调：“证人应当陈述其亲历的具体事实。证人根据其经历所作的判断、推测或者评论，不能作为定案的依据。”但之后的十年时间里，少有听说某某案件中的证人证言因属于意见而被排除，相反，不难发现实务中时有案件采纳了普通证人的意见证据。^[1]

2010年6月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布并于同年7月1日施行了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）（这两个规定被统称为“两个证据规定”）。 “两个证据规定”的出台和施行，被誉为我国刑事证据制度发展史上的里程碑式事件，更引发了学术界及实务界对我国刑事证据规则的热烈研讨，诸如证据裁判主义的确立，死刑案件证据标准的严格化、细致化，非法实物证据的裁量排除和非法言词证据的绝对排除，证据合法性证明责任的分配及证明标准的确立等等由“两个证据规定”反映出的新内容均得到了普遍而又密切的关注。同样是新内容，《办理死刑案件证据规定》第12条第3款确立的我国刑事意见证据规则———“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外”，却并没有吸引多少眼球———虽然该规则与前述我国的民事及行政诉讼中的意见证据规则相比，有了巨大的进步：规定了意见证据可被采纳的例外，使得意见证据规则更具有科学适用性。意见证据规则在立法上也处于边缘地带，2012年先后修订的《刑事诉讼法》 《民事诉讼法》以及2014年修订的《行政诉讼法》中均没有提及相关内容，民事和行政领域配套新法实施的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》和《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》也未有只言片语，只是刑事领域的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第75条第2款对《办理死刑案件证据规定》第12条第3款原封不动地作了吸收和保留。

而且，哪怕是不从时间上加以区分，将2010年6月“两个证据规定”颁布之前的理论研究全部考虑在内，下面的数据也能充分表明，意见证据规则在我国颇受冷落。

笔者于2017年5月27日17点登录了中国知识资源总库（网址为ht-tp：／／dlib．edu．cnki．net／ ），分别以“意见证据” “非法证据” “传闻证据”“证据标准” “品格证据”作为检索词，将时间段选定为1979年至2017年，同时在①中国期刊全文数据库、②中国期刊全文数据库———世纪期刊、③中国博士学位论文全文数据库、④中国重要会议论文全文数据库、⑤中国重要报纸全文数据库、⑥中国优秀硕士学位论文全文数据库总计六个数据库中进行跨库查询，获得如下相关论文篇数数据：

该数据从一个侧面表明，有关意见证据规则的理论研究在我国相对薄弱———就如某学者表述的那样：“目前国内理论界对于意见证据规则的研究成果非常少见研究深度也不够。”^[2]

理论上的研究和探讨能够指导实务的开展，而实务中揭示或暴露出的问题又将促使理论研究更为深入、更有针对性。理论与实务间这种相互依赖、相互作用的关系在非法证据排除规则在我国的确立和完善这一方面已有了较为充分的体现：2010年6月《非法证据排除规定》的出台及施行是相关理论研究广泛、深入、精细的结果———可以说，没有理论上对非法证据排除规则的法理基础、价值体现、实体内容、程序设计等问题的全面探讨，就不会有《非法证据排除规定》的出台，我国刑事诉讼有关保障人权、保障程序公正的价值追求就不可能真正得以实现；而离开了实务界向理论界回馈实务对相关规定的具体需求、困惑和不适，理论界就不可能针对我国实务中存在的特殊问题而给出相应的对策，已出台的《非法证据排除规定》也就不会具有与我国特殊国情密切相连的制度上创新。

但目前，我国理论研究者似乎遗忘了意见证据规则，实务工作者对其也是视而不见，这种冷落无疑不利于我国现有意见证据规则———《民事诉讼证据规定》第57条、 《行政诉讼证据规定》第46条和《办理死刑案件证据规定》第12条第3款的相关规定以及与鉴定意见有关的证据规定———真正运行起来从而发挥其应有的作用并得以更加完善、更符合审判实务的需要。因此，从理论上探究意见证据规则的基本内容、价值内涵、法理基础、例外或相对性，意见证据规则运行时的制度性要求等精要问题，吸引大家对意见证据规则的关注，进而认识到我国意见证据规则的存在价值并积极主动地让法条中的意见证据规则鲜活地运用于实务中，应该是当前首先要做的工作。而本章，即是这样一种努力。

注释

[1]何挺．普通证人意见证据：可采性与运用规则．中国刑事法杂志，2010（10）：86．

[2]马贵翔，张海洋．意见证据规则探析．华东师范大学学报：哲学社会科学版，2009（2）：60．