中国刑事诉讼权能的变革与发展
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第一节 刑事诉讼权能概述

一、刑事诉讼权能的内涵

刑事诉讼权能作为一个新概念,在此前的研究中并未对其展开深入的探讨,为避免后续的探讨因概念不同义而陷入自说自话的尴尬境地,有必要对其内涵进行解读,以确定其概念体系,从而使对这一问题的研究建立在共同的客体基础之上。

(一)刑事诉讼权能的概念

“我们都是通过概念来思考、对话和讨论的,有些没有先行澄清概念的争论其实是无意义的,因为可能争论者使用的虽然是同样的概念,他们对这一概念的理解却很不相同,他们不是在同样的层面上争论,没有形成真正的交锋,这样的争论是一种不会使知识增值,倒可能使知识贬值的争论。”[1]刑事诉讼权能这一概念的提出,所面临的首要挑战就是对其概念的界定。对于刑事诉讼领域而言,权能是一个新概念,但是在法理学和民法学领域,对这一概念的研究和使用已经取得了一定的经验和成果。因此,刑事诉讼权能概念的界定首先应当从对权能概念的梳理展开。

1.权能的概念梳理

所谓权能,其基本词义是由法律规定或授予的权利之职能。从语义学角度上,它包括权威,威力;权力与职能;权利的要素,是权利的具体内容,是指权利的作用或实现的方式,是权利人为实现其权利所体现的目的利益依法所能采取的手段,是体现权利人的意思支配力的方式三种解释。这一概念此前在刑事诉讼法学界的受关注程度并不高,主要是在法理学界和民法学领域研究中有所涉及。法理学作为对法学基础理论和概念进行研究的学科,认为对权能的概念界定是一件非常困难的事情,这是因为权能这一“概念并无——甚至毫无——疑问地遍布于日常生活之中。可是一旦人们着手分析这个概念,一切都显得那么可疑。就此处而言,疑问的主要原因在于,权能这一概念内在地与其他基本法律概念——如规范、效力、义务、主观权利、权威以及自治等概念联接在一起。对于权能概念的分析因而必然是对整个概念网络的分析,又因为所有这些概念都属于基本的法律概念,所以一种权能理论也就涵盖了一种法律本性理论的本质要素”[2]。就这一含义而言,在权能和权利之间是可以画等号的,二者在本质上并不存在明显的区别。

有观点认为,“权能乃是一种在法律上得到证立的,通过并依据对相关效果的宣示,从而创制法律规范(或者法律效果)的能力”[3]。权能的概念界定实质上包括可能性、规范性和处分性三个方面,是一个与权利息息相关的概念。法理学界通常将权能作为权利的下位概念使用。例如有学者提出了“权利的权能”概念,认为权利具有防御权能、受益权能和救济权能三大基本权能。“权利的权能范畴,是对权利的基本权益和功能的统一概括,可以更好地表达权利涵盖的基本内容及其力量。主张以权能这一概念表达权利涵盖的要求——义务关系及其能力。”[4]

在民法领域,对权能的研究一般特指对所有权和其具体权能关系的研究。“所有权的权能与所有权是何种关系,在学说上有两种不同的看法,一是权利集合说,二是权利作用说。所有权的权能是由所有人享有的、构成所有权内容的权利。所有权权能是指所有权人在实现其权利的各种可能性,其本身并不是一种独立的权利。所有权的内容就是指所有权的权能,包括积极的权能和消极的权能。积极的权能就是指所有权的内容。消极的权能就是指所有权在受到侵害以后所产生的物权请求权,它是指所有人在遭受损害的情况下,对所有权进行保护的权利。”[5]

通过以上对权能这一概念在法理学和民法学领域中的含义的分析,不难发现,根据权能与权利(力)之间的关系不同,权能在部分情况下是指权利(力)的下位概念,专门指称具体的权利和权力类型;部分情况下,权能就是权利和权力的同义词,是二者的综合体,用于统一指称权利和权力。因此,权能的概念应当被界定为,权利和权力所包含的能够产生法律效果的具体资格和能力。具体而言,权能实质上就是权利和权力发挥作用的具体形式和方法,是将权利和权力转化为主体行为的过渡性环节要素。

2.刑事诉讼权能的概念界定

在刑事诉讼领域内,对权能这一概念的使用已有许多[6],但在相关研究中,即使使用了权能这一名词,对其具体含义也并未进行过深入的分析与研究。通过对相关研究成果的分析发现,我国刑事诉讼法学界对权能这一名词的使用主要存在两种不同的观点,一是将权能作为权利(力)的下位概念,用以指称构成检察权、辩护权、审判权的具体权利(力)类型;另一种是将权能作为权利(力)的同义词使用,将其作为超脱于权利和权力的中性概念。其中前者对权能这一概念的使用更为符合民法学界对权能的认知,将侦查权、检察权、辩护权和审判权等内涵丰富的权利(力)加以拆分和细化,从而更符合实践中权利(力)的运行模式。

而后一种用法之所以出现,也有其特殊的原因。在刑事诉讼领域,权利(力)根据主体身份的不同被严格地区分为权利和权力,其中权利特指国家机关之外的诉讼参与主体所享有的权利,尤其是诉讼权利;而权力则专指国家机关所享有的侦查权、检察权、审判权以及执行权。而且在刑事诉讼理念中,权利与权力之间存在巨大的分野。对权力采取的是制约与平衡的基本价值倾向,而对权利采取的则是保障与彰显的基本价值倾向,这种情况下,为了在研究中消除因权力和权利先天对抗所导致的紧张与冲突局面,就选择通过权能这一跨越权利与权力鸿沟的概念,实现研究的中立与兼容。

对权能的两种不同使用方式都有其合理的理由,但是如果不能对刑事诉讼权能这一概念进行统一、规范的界定无疑会在研究过程中平添困惑和误解。根据权能的一般含义和刑事诉讼特殊的制度情境,笔者认为,刑事诉讼权能应当界定为作为兼容权利与权力的概念,指称刑事诉讼领域内所有诉讼主体的权利和权力。

之所以作出这一解释是因为,首先,侦查权、检察权、审判权、辩护权等典型的刑事诉讼权利(力)类型实质上都是由一系列权力和权利组成的共同体,当需要在同一场合下进行表述时,分别采用权利(力)和权能的概念,可能造成语义上的混乱。例如,对于公诉权而言,在诉讼结构中,其与审判权同为诉讼核心权力,但在我国的诉讼权力体系下其从属于检察权,如果据此将其称为公诉权能,无疑会造成原本同一位阶的权力却出现“高下之分”,这对于准确表述诉讼权利(力)之间的关系是没有益处的。其次,此前按照权利(力)主体的不同,诉讼主体被分为权力主体和权利主体分别进行研究,虽然有助于体现制约权力、保障权利的诉讼理念,但是这种人为的敌对化分,不利于对诉讼权利和权力的共性研究。无论是诉讼权利还是诉讼权力,都共处刑事诉讼这一范畴之内,不可避免地具有一定的共性,例如出庭权,对于检察机关而言是一种权力,对于被告人而言则是一种权利,通过权能这一概念则可以避免拘泥于权力和权利的分野而无法对控辩双方出庭权进行整体研究的难题。再次,分析此前刑事诉讼领域内对权能这一名词的使用,不难发现,这一名词绝大多数情况下都是与检察权联系在一起,之所以出现这一情况,与我国检察权本身在定位上的模糊有直接的关系。[7]通过用权能这一概念指称可以避免因检察权中所包含的法律监督权,与司法权、侦查权等其他国家权力之间的关系所引发的理论争议。最后,使用权能这一概念的目的在于弥补因机械区分诉讼权利与诉讼权力所造成的概念鸿沟,如果仅将其定位于具体的权利(力)类型,显然无法完成这一任务。只有将权能作为权利和权力的综合体,中立地代表权利和权力方可有效地对刑事诉讼运作过程中不同诉讼主体之间的权利(力)关系进行价值无涉的研究。

(二)刑事诉讼权能的分类

刑事诉讼制度是由不同的诉讼权利和权力架构而成的,正是不同的权利和权力主体的诉讼行为构成诉讼法律关系。我国刑事诉讼领域内的核心权利和权力类型包括侦查权、检察权、审判权、辩护权、诉讼参与权和执行权等。根据诉讼主体的不同身份,将其在刑事诉讼领域内的资格或自由区分为权利和权力,虽然简便、明确且凸显对不同诉讼主体的保护急迫性,却可能出现机械分割所导致的僵化与缺乏整体性。刑事诉讼权能这一概念的引入目的在于改变这一局面。在这一概念体系下,刑事诉讼领域中的权能类型依据不同的分类标准,可以被划分为不同的权能结构体系。

1.控方权能、辩方权能、裁判权能、辅助权能

根据权能的内容不同,刑事诉讼权能可以分为控方权能、辩方权能、裁判权能和辅助权能。刑事诉讼权能类型的这一划分是针对不同权能在刑事诉讼中所承担的诉讼角色的不同进行的。具体而言,控方权能包括侦查权和公诉权,辩方权能主要是指辩护权,裁判权能则是指审判权,而辅助权能则包括检查监督权、执行权、其他诉讼参与人的诉讼参与权等。这一分类方式打破了权力与权利之间的分野,按照刑事诉讼的经典结构,凸显了控诉权、审判权和辩护权在刑事诉讼权能结构体系中的基础性地位,并且理顺了诉讼监督权与控诉权之间的关系,对检察权进行了必要的拆分和解构。伴随着刑事诉讼的不断前进,刑事诉讼中的权能类型不断丰富,例如作为被害人权利保障运动发展的成果,被害人的程序参与权成为刑事诉讼权能类型之一;2012年刑事诉讼法修改又增添了有专门知识的人诉讼参与权这一全新的权能类型。但是这一切都不足以撼动控诉权、审判权和辩护权在刑事诉讼权利(力)结构体系中的基础性地位,也意味着控辩审三方依然是刑事诉讼的主导性角色。将辩方权能与控方权能和审判权能列为同一位阶的权能类型有助于提高其在刑事诉讼权能体系中的重要性,对于实现实质意义上的控辩平等对抗具有促进作用。

此外,需要注意的是,辅助权能是当前刑事诉讼权能领域发展的重点,也是取得成果最为丰富的领域。例如,在刑事诉讼法修改中,证人的诉讼参与权的保障问题就作为一项重要内容加以修改和完善。刑事诉讼控辩审三方博弈的主体结构依然如故,但是辅助性权能主体在诉讼过程中的权能行使行为同样应当受到足够的关注,其受保障程度同样应当予以提高。

2.权力性权能、权利性权能

根据权能主体的不同以及权能属性的不同,刑事诉讼中的权能可分为权利性权能和权力性权能。这一划分看似与传统的权利和权力分类没有差别,但是社会权力的引入将会形成对传统刑事诉讼权利(力)关系的重大突破。具体而言,权利性权能主要是个人诉讼参与主体的诉讼权能,权力性权能则包括公权力权能和社会权力权能。在这三类权能中,权利性权能和公权力权能在一直是刑事诉讼法研究的重点,在此不予赘述。社会权力权能作为新型刑事诉讼权能类型,是社会权发展在刑事诉讼领域的体现,其具体表现形式是公民参与司法的蓬勃发展。[8]伴随着改革开放的深入,我国的市民社会不断发育成熟,社会公众对刑事诉讼的参与积极性不断提高,除了传统的陪审制的参与方式之外,舆论监督、媒体监督等新型的参与方式使社会公众的诉讼参与权不断拓展。因此,将其作为刑事诉讼权能划分的组成部分,凸显了对这一权能的重视,有助于其继续发展和进步。

(三)刑事诉讼权能的特点

在刑事诉讼领域内引入权能这一概念,首要的目的在于打破传统权利和权力对立的对抗式研究出发点,这决定了刑事诉讼权能必然与传统的刑事诉讼权利和权力存在一定的区别,其特点实质上也是刑事诉讼权利(力)综合体的特征。

1.主体的多元性

传统的刑事诉讼权利和权力划分中,主体是决定性因素,国家机关对应的即为权力,自然人和私法人对应的即为权利,二者之间泾渭分明。这种分区方式虽然简单明了,有助于对公权力的制约与监督和对权利的平衡与保障。但是这种划分方式,难免造成公权力与权利对抗的印象,不利于准确定位审判权与侦查权及检察权的关系,也不利于平衡控辩双方的力量对比。而刑事诉讼权能作为刑事诉讼权力与权利的综合体,本身对权能主体并没有明确的指向,只要诉讼主体在诉讼程序中享有一定的权利和权力,都可以被视为刑事诉讼权能的主体,同时这也造就了刑事诉讼权能在主体上的多元性。从某种程度而言,诉讼权利和权力是主体参与诉讼法律关系,实施诉讼行为的根基所在,因而,所有的诉讼参与主体在刑事诉讼领域均享有相应的诉讼权利和诉讼权力,这决定了在刑事诉讼权能体系下,所有的诉讼参与主体均是诉讼权能主体。如此多元的主体范围使刑事诉讼权能这一概念具有广泛的代表性,能够将刑事诉讼领域内纷繁复杂的法律关系纳入统一的概念体系下进行研究和分析,避免因权力主体和权利主体的分类所导致的对立性。

2.内容的复合性

刑事诉讼权能作为刑事诉讼领域内权利和权力的集合体,其包含的内容呈现出复合性,不仅包括国家机关的公权力,也包括诉讼参与人的权利,还包括社会公众的社会权力。关于何谓权利,当前存在多种学说[9],而关于权力同样是众说纷纭,例如,德国古典社会学家马克斯·韦伯认为,权力意味着在即使他人反对的情况下仍然可以具有某种左右他人的意志的能力,即“行动者在一个社会关系中,可以排除抗拒以贯彻其意志的机会,而不论这种机会的基础是什么”[10]。即“强制他人之意思而束缚其自由之力也”[11]。所谓社会权力,即社会主体以其所拥有的社会资源对国家和社会的影响力、支配力。[12]就其属性而言,社会权力具有公私二重属性。也就是说,从权力的外部规定性来看,具体的社会权力相对其他组织、群体乃至国家和整个世界,具有私人性;从权力的内部规定性来看,相对于其成员,社会权力则具有公共性,是成员权力的有机集合。[13]这三类不同的权利(力)类型聚合到刑事诉讼权能这一范畴之内,决定了刑事诉讼权能的内容的复合性。这一特点要求在对刑事诉讼权能进行研究时必须采取更为全面的视角,不能被传统的权利和权力观念所束缚。

3.种类的开放性

伴随着刑事诉讼参与主体的增多和权力(利)类型的分化,刑事诉讼权能所包含的具体权能类型体系一直处于拓展状态当中,其具体内容不断丰富。刑事诉讼权能体系中所包含的具体权能类型不仅包括侦查权、检察权、审判权、辩护权等传统的权利(力)类型,社会权力作为新兴的权力类型在刑事诉讼权能体系中也逐渐占有一席之地,例如媒体的监督权能、公众对刑事诉讼的监督权能等的重要性不断提升。相较于早期的控审合一,审理对象客体化情况下的审判权垄断的权能结构,当前的控辩审“三足鼎立”,都使当前刑事诉讼领域内的权能类型获得了极大的丰富。伴随着社会权力在当前社会整体权利(力)义务机构关系中的重要性不断提升,刑事诉讼领域内,社会权力作为一项重要的权能类型,必将会在刑事诉讼权能体系中占据更加重要的地位。此外,“被害人运动”[14]的兴起使刑事诉讼领域内被害人的权利保障愈加受到重视,因此,被害人的权能也被纳入刑事诉讼权能的范畴。

4.效力的差别性

刑事诉讼权能的主体的多元性、内容的复合性和种类的开放性共同决定了刑事诉讼权能的类型必然复杂多样。需要明确的是,无论各权能之间如何博弈,最终刑事裁决的结果都是依靠审判权为强制力基础的。而且,为实现惩罚犯罪与保障人权的平衡,刑事诉讼法对不同的权能所采取的保障力度和重视程度亦有所差别。这决定了刑事诉讼权能根据其在诉讼运行中的重要程序的不同,其效力亦有所差别。对刑事诉讼权能效力进行差别化配置的根本原因在于保障刑事诉讼的顺利运行,从而实现刑事诉讼公正、效率等基础价值。刑事诉讼法是一部授权法,也是一部限权法,无论是对于权利,还是对于权力,法律对其效力等级均进行了明确的划分。在当前加强人权保障的时代背景下,针对我国长期存在的重打击犯罪、轻人权保障的诉讼氛围,应当强调权利意识,尤其是辩护权的效力等级,平衡其与国家权力,尤其是与控诉权之间的平等关系。另外,针对我国当前司法权威不足的现状,必须强调审判权在权能效力体系中的主导地位,明确其最高权威性。

二、刑事诉讼权能主体

根据前文对刑事诉讼权能概念和特点的分析,所有的刑事诉讼参与主体因其在刑事诉讼程序中都享有一定的权利和权力,因而都应当被视为刑事诉讼权能的主体。在传统刑事诉讼理论中,刑事诉讼主体可以分为权力主体和权利主体两类。[15]这意味着刑事诉讼权能主体既包括侦查机关、检察机关和法院等权力主体,同时也包括犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属,被害人及其近亲属,被害人的代理人,附带民事诉讼当事人及其代理人,鉴定人,证人,见证人等。关于这些主体所享有的权利和权力,以及其在刑事诉讼程序中所承担的诉讼角色,学界已然对其进行过深入的研究与探讨,在此不予赘述。下文将结合当前刑事诉讼主体领域的理论研究前沿和当前刑事诉讼实践,探讨几类特殊的刑事诉讼权能主体。

(一)看守所、监狱和社区矫正机构的刑事诉讼权能主体地位

看守所、监狱和社区矫正机构等作为辅助性刑事诉讼权力机关,此前一直处于刑事诉讼法学研究的边缘地带,然而近年来,伴随着社会公众对超期羁押、看守所内非正常死亡、减刑假释保外就医被滥用以及社区矫正的快速发展的关注程度不断提高,看守所、监狱和社区矫正管理部门在刑事诉讼领域内的受重视程度不断提高。尤其是随着刑事诉讼法的修改,涉及看守所、监狱和社区矫正机构的条文在修改内容中占据了较高的比例,其在刑事诉讼程序中享有的权力和承担的职责进一步明确。

1.看守所的刑事诉讼权能主体地位

看守所作为专门的未决羁押场所,是重要的诉讼保障主体,在服务诉讼和人权保障领域承担着不可替代的职责。基于我国当前审前羁押率较高的司法现状,对于多数犯罪嫌疑人、被告人而言,看守所是其在判决前的主要活动场所;此外,作为被侦查对象的法定羁押场所,看守所也是侦查机关开展侦查活动,获取证据的重要“战场”。由于看守所的运行具有较强的封闭性,长期以来并未受到刑事诉讼法学界的重视,但自2009年发生的“躲猫猫”事件以来,看守所内所出现的数起非正常死亡事件,引发了社会公众对这一场所内人权保障问题的高度关注。在刑事诉讼法修改过程中,与看守所相关的立法修改亦受到广泛的关注。其直观表现就是相较于1979年《刑事诉讼法》和1996年《刑事诉讼法》看守所在立法中只出现1次,2013年《刑事诉讼法》中直接涉及看守所的法条数量达到8条。[16]

强调看守所在刑事诉讼的权能主体地位,一方面是为其授权,确认其在审前羁押执行方面所享有的权力,但是对于国家机关而言,权力即意味着职责,因此,确认看守所的权能主体地位有利于加强审前羁押阶段的人权保障。具体而言,刑事诉讼法修改涉及看守所的主要内容包括犯罪嫌疑人、被告人被逮捕和拘留之后应当及时送看守所;非特定案件[17]48小时内安排律师会见;讯问应当在看守所内进行等。虽然这些规定规范的对象主要是侦查机关的侦查行为,但是对于看守所而言,其作为法定的审前羁押场所,应当赋予其相应的权能确保上述规定的执行。例如,对于拘留后超过24小时送看守所的犯罪嫌疑人、被告人,看守所应当有权要求移送的公安机关说明理由,否则可以向驻所检察官反映,或者向上级公安机关反映。

看守所权能主体地位的确定,有助于改变其单纯的羁押机关的角色定位,促使其在保障犯罪嫌疑人、被告人权利方面发挥更大的作用。同时,权能主体地位的确认也意味着其在刑事诉讼领域应当承担更多的职责,尤其是要通过完善基础设施和管理规章制度,为方便律师会见,进行讯问全程录音录像,防止刑讯逼供提供必要的硬件设施和实施环境。

2.监狱的刑事诉讼权能主体地位

刑事诉讼是一个实现国家刑罚权的过程,侦查机关、检察机关和法院通过一系列诉讼行为证明案件事实,适用法律的最终目的是确认被追诉人的刑事责任。根据我国当前的刑罚体系,自由刑仍然是主要的刑罚种类,因此,监狱依然是最主要的刑罚执行机关。在刑罚执行过程中,根据刑事诉讼法的规定,监狱在执行期间认为服刑人员确有悔改或者立功表现,应当依法予以减刑、假释的时候,由执行机关提出建议书,报请人民法院审核裁定。对于符合条件的服刑人员,监狱应当提出书面意见,报省级以上监狱管理机关。实践中,法院和监狱管理部门是否予以减刑、假释和暂予监外执行的决定都是在监狱提交的材料的基础上作出的,因而监狱的建议在这一领域发挥着举足轻重的作用。

减刑、假释、暂予监外执行制度,对落实惩办与宽大相结合的刑事政策,激励罪犯改过自新,促进罪犯回归和融入社会,最大限度地化消极因素为积极因素,发挥了重要作用。同时,当前减刑、假释、暂予监外执行工作中也存在一些问题,有的罪犯以权或者花钱“赎身”、逃避惩罚或者减轻惩罚,严重践踏法律尊严,损害执法司法公信力。尤其在犯有职务犯罪、破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪、组织(领导、参加、包庇、纵容)黑社会性质组织犯罪等罪犯中,违法违规减刑、假释、暂予监外执行相对突出。[18]对此,中央政法委出台了《关于严格规范减刑、假释、暂予监外执行,切实防止司法腐败的指导意见》,要求执行机关严格减刑、假释和暂予监外执行的适用。[19]对此,监狱作为减刑、假释和暂予监外执行的具体实施机关,在行使刑事诉讼法所赋予的权能的同时,应当强化减刑、假释和暂予监外执行权力行使的规范性。其刑事诉讼权能主体地位的确认既是对其诉讼主体角色的认可,同时也意味着检察机关作为诉讼监督机关应当加强对其监督。

此外,监狱的权能主体地位还体现在其侦查主体的角色上,根据《刑事诉讼法》第290条的规定,监狱对于发生在监狱内部的案件享有侦查权,因而其权能内容还应当包括侦查权能。

3.社区矫正机构的刑事诉讼权能主体地位

社区矫正,亦称“社区矫治”,是一种不使罪犯与社会隔离并利用社区资源改造罪犯的方法,是所有在社区环境中教育改造罪犯方式的总称。通过将符合条件的罪犯置于社区内,由专门的国家机关在相关社会团体、民间组织以及社会志愿者的协助下,在法定期限内对其实施矫正,并促使其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。[20]根据刑事诉讼法的规定,对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行以及被剥夺政治权利的罪犯,依法实行社区矫正,由社区矫正机构负责执行。这标志着社区矫正机构成为正式的刑事诉讼权能主体,其在诉讼程序中要承担执行权能。它不仅负责对被矫正人的监督考核,还要负责对其进行矫治,以消除其人身危险性,预防再犯。社区矫正机构刑事诉讼权能主体地位的确认,有利于社区矫正在我国刑罚执行领域的顺利推进,从而发挥社会矫正在提高矫正效果,节约行刑成本方面的优势。

(二)社会公众及新闻媒体的刑事诉讼权能主体地位

社会权力的勃发改变了传统权利和权力各占半壁江山的权利(力)机构体系,呈现出权利、权力和社会权力三足鼎立的局面,在刑事诉讼领域同样如此,社会权力作为社会公众意见的载体,在刑事诉讼领域发挥着愈加重要的作用。

1.社会公众的刑事诉讼权能主体地位

刑事犯罪是对社会公共安全的严重威胁,因而社会公众对刑事诉讼程序的运作过程及结果都极为关注。根据刑事诉讼法的相关规定,社会公众在刑事诉讼领域中享有的权能包括参与权、知情权和监督权。首先,就参与权而言,无论是大陆法系的参审制还是英美法系的陪审团制,强调的都是普通民众在刑事诉讼程序中的参与权。虽然当前我国人民陪审员制度在实践中存在一定的问题,但是这一制度所具有的代表社会公众参与司法的精神应当受到重视。陪审制是社会公众在刑事诉讼中参与权最直接、最有效的实现方式。另外,人民监督员作为重要的社会公众参与刑事诉讼权能的实现方式,虽然其具体权力与人民陪审员不同,但是也在实现公民在刑事诉讼中的参与权方面发挥了一定作用。

其次,就知情权而言,刑事诉讼审判公开原则是社会公众权能主体地位的最集中体现。根据刑事诉讼法的规定,除涉及国家秘密和个人隐私及未成年人案件外,所有的案件都应当公开审判,这确保了社会公众能够近距离地参与到刑事庭审过程当中。关于社会公众的知情权,全国法院系统推广的裁判文书上网活动也是对社会公众在刑事诉讼中知情权的保障。这一机制与审判公开原则最大的区别是知情对象的不同,审判公开原则中的知情的对象主要是案件的审理过程,社会公众通过对案件审理全程的观看既可以监督案件的事实认定和法律适用,也可以监督案件审理中是否存在程序违法。而裁判文书上网实质上是所有案件都应当公开宣判这一规定的实现方式,更强调社会公众对案件实体结果的知情,强调对法院实体审理情况的监督。

2.新闻媒体的刑事诉讼权能主体地位

新闻媒体对刑事诉讼的报道一方面是行使作为公共媒体的监督权,另一方面也是社会公众知情权和监督权重要的信息来源。相较于传统平面媒体时期以文字和图片的形式进行报道,当前互联网媒体的发达,视频、音频等更为直观全面的报道方式大大强化了媒体在刑事诉讼程序中报道和监督的力度,其权能不断得到强化。此外,需要注意的是,在当前“自媒体”[21]不断发达的社会背景下,对案件审理的报道方式发生了巨大的转变。例如,在海内外高度关注的薄熙来案审判中,法庭通过微博的方式全程直播案件审理情况,反映了新闻媒体对案件报道的实时性、全面性不断强化,这都预示着新闻媒体在刑事诉讼领域中的权能主体地位将得到全面提升。但在确认新闻媒体的权能主体地位的同时,还必须加强对其规范和监督,防止因报道不真实而影响或干预司法公正。

三、刑事诉讼权能研究的价值

相对于传统权利和权力泾渭分明的二元对立的研究思路,刑事诉讼权能概念的引入在概念界定、类型划分、主体确认等方面都更为复杂,但是这种复杂并非徒增研究难度,而是有其特殊价值。

(一)权能视角的全面性

权能作为权利和权力的综合体,其首要的价值就是全面性,尤其在刑事诉讼领域,长期以来根据主体是否是国家机关,严苛地区分权利和权力。这一研究思路虽然简单明确,也有助于体现刑事诉讼制约权力,保障权利的价值倾向;但是也会导致研究视角的狭隘,难以统筹兼顾刑事诉讼运行过程中权利(力)之间的博弈关系。而刑事诉讼权能的引入恰恰可以弥补这一不足,通过将权利和权力作为整体进行研究,可以对刑事诉讼权利和权力的交叉性问题进行立场中立的分析。例如,依照权利和权力分立的视角,在法庭调查阶段,公诉人作为控方对被告人发问采用的是讯问,这一词汇明显地反映出立法对权利和权力二者还是存在价值上的偏好,反映了公诉方对辩护方的优越感。而如果将对被告人的发问作为一项权能,则无论是公诉方还是辩护方,对被告人的发问均视为询问权,不仅体现了控辩双方的平等地位,更重要的是可以避免因讯问一词所隐含的违背无罪推定,产生在判决前对被告人进行有罪推定的歧义。此外,权能视角的全面性还体现在对刑事诉讼权利和权力的全面兼容。通过这一视角,可以将权利、权力和社会权力融合成为一个整体从而对刑事诉讼运行当中不同的权利(力)之间的关系进行更为精准的剖析。例如,当法庭判断是否对案件进行公开审判时,不仅要考虑控辩双方的意见,还要对作为刑事诉讼权能主体的社会公众的知情权能进行考量,要对三方的利益进行充分的平衡和协调。

(二)权能视角的平等性

刑事诉讼当中权能在效力等级上存在差别,一切的权能运转都建立在审判权的权威地位之上,这也是刑事诉讼终局性的根源所在。由于我国长期以来刑事诉讼领域存在“重权力轻权利”的传统,权力先天地具有优越感,权利对权力的制约力度明显不足。而采用权能的视角有助于抹去权力与权利之间先天的不平等。仅仅根据诉讼规律和法律规定确定权利和权力之间的效力关系。而不是以主体身份不同对其所享有的权利和权力的效力等级进行划分。这当中最典型的就是对公诉权与辩护权,无论是在法律规定层面还是在审判实践中,都存在公诉权效力高于辩护权的情况。例如,根据《刑事诉讼法》第198条的规定,检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查的,可以建议延期审理,对于这一建议,法庭通常均会许可。而对被告人通知新的证人到庭,调取新的物证,重新鉴定或者勘验的申请,其获得批准的难度则大大增加。而从权能的角度看,二者同属于申请延期权,应当获得平等保护。

(三)权能视角的开放性

采用权能的视角可以拓宽刑事诉讼权利和权力体系的包含范围,有利于将新出现的权能类型引入刑事诉讼程序当中。根据权力法定原则,刑事诉讼中的国家公权力都是由立法授权产生的,而根据法无禁止皆可为的私权利授权原则,刑事诉讼中的权利类型应当非常广泛,但是由于诉讼程序的运作涉及对犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任的确认,是一项严格的司法活动。因而这一领域内的权利无论是授权还是具体实现,都离不开法律的明文规定和保障。因此,传统的刑事诉讼权利和权力体系均是一个相对封闭的体系。而在刑事诉讼权能的视角下,权利和权力的范围根据惩罚犯罪和保障人权的需要可以进行一定的调整。例如,对于侦查机关、检察机关和法院延长诉讼期限的权能,应当赋予犯罪嫌疑人、辩护人以表达意见和申请救济的权能。另外,权能视角的开放性还体现在通过社会权力的引入,极大地丰富了刑事诉讼权利(力)体系。

(四)权能视角的宏观性

在不同的诉讼阶段,不同诉讼主体所享有的权利和权力是存在差别的,以往权利和权力分立的研究视角难以全面反映诉讼程序运行的全貌,无法对刑事诉讼的诉讼结构、诉讼法律关系等进行宏观研究。而在刑事诉讼权能的视角之下,所有的诉讼权利和权力都是统一的整体,因而可以抛开其权利(力)属性的限制进行全面的研究。例如,《刑事诉讼法》第188条规定,“经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。”这一规定中涵盖了法庭的强制出庭权能和被告人配偶、父母、子女的亲属拒证权能,这不仅体现在是否强制证人出庭问题上,审判权与证人诉讼参与权之间的关系,更重要的是体现了刑事诉讼法在发现案件事实与保障个人权益之间的平衡,是惩罚犯罪和保障人权博弈在证人作证领域的具体展现。因此,在研究可以拒绝作证的亲属的范围时,就不能单纯考虑证人拒绝作证的权利与法庭的强制出庭的权力的关系,还应当对特定时期内,法律在发现案件事实和保障个体权利之间所持的态度,还要考虑到这一时期内立法对惩罚犯罪与保障人权的价值倾向。


注释

[1]何怀宏:《公平的正义——解读罗尔斯“正义论”》,41页,济南,山东人民出版社,2002。

[2][德]罗伯特·阿列克西:《阿尔夫·罗斯的权能概念》,冯威译,载《比较法研究》,2013(5)。

[3]Ross,Directives and Norms,1968,130.转引自[德]罗伯特·阿列克西:《阿尔夫·罗斯的权能概念》,冯威译,载《比较法研究》,2013(5)。

[4]菅从进:《权利制约权力论》,248页,济南,山东人民出版社,2008。

[5]王利明:《物权法研究》(上卷),399页,北京,中国人民大学出版社,2007。

[6]相关文献参见徐阳:《法官刑事诉讼指挥权的权能解构》,载《人民法院报》,2004-04-14;张朝霞、刘涛:《公诉权能的多元化与专业化》,载《国家检察官学院学报》,2008(6);吕端胜、陈娟娟:《公诉权与其他诉讼权能关系之调适》,载《中国刑事法杂志》,2010(6);陈富:《公诉权之侦查权能及其实践初探——以检察官客观性义务为视角》,载《法制与经济》,2010(8);陈祖德:《检察权能的再审视——以新刑诉法“尊重和保障人权”为视角》,载2012年《第八届国家高级检察官论坛论文集》;王戬:《论“监督”语境下的检察权能》,载《中国刑事法杂志》,2010(12);顾叶青:《论裁判者的主动性及其权能形式》,华东政法学院2004年硕士毕业论文;李金栓:《论检察权的性质、权能界定及合理配置原则》,载《黑龙江政法干部管理学院学报》,2000(4);肖金明:《论检察权能及其转型》,载《法学论坛》,2009(6);苟红兵:《论检察视野下的律师辩护权能完善——以修订的〈律师法〉为视点》载《中国司法》,2008(1);王学成、朱国平:《论我国检察权能的优化配置》,载《政法学刊》,2010(5);宫万路:《论侦查监控权主体的确立及其权能划分》,载《中国刑事法杂志》,1999(5);盛斌:《试论职务犯罪侦查权的权能属性——以检察体制改革为视角(上)》,载《法制与社会》,2010(9);龚瑞、郑在义:《完善律师辩护权能促进检察权正确行使》,载《检察日报》,2005-12-19(003版);孙本鹏:《我国刑事侦查程序中律师辩护权权能的重构》,载《法律适用》,2005(7);乐绍光、苟红兵:《刑事和解原则下的检察权能重构》,载2007年《第三届国家高级检察官论坛论文集》;张平、张明友:《侦查监督权能配置之完善》,载《国家检察官学院学报》,2008(5);伍光红:《中越检察院在刑事侦查阶段的权能比较研究》,载《广西民族大学学报》(哲学社会科学版),2009(3)。

[7]当前关于检察权的属性,我国存在司法权说、行政权说、司法行政双重性说和法律监督权说等多种观点。参见陈卫东:《程序正义之路》,第一卷,163页以下,北京,法律出版社,2005。

[8]公民参与司法的相关内容,可参见陈卫东:《公民参与司法研究》,北京,中国法制出版社,2011。

[9]张文显在《法学基本范畴研究》一书中系统地介绍了影响最为广泛、最具代表性和主导性的八种权利本质学说,即资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、可能说、规范说、选择说。参见张文显:《法学基本范畴研究》,300页以下,北京,中国政法大学出版社,2001。

[10][德]马克斯·韦伯:《社会学的基本概念》,顾忠华译,72页,桂林,广西师范大学出版社,2005。

[11][日]奥田义人:《法学通论》,卢弼、黄炳言译,131页,东京,政治经济社,1935。

[12]参见郭道晖:《社会权力与公民社会》,54页,南京,译林出版社,2009。

[13]参见王宝治:《当代中国社会权力问题研究——基于国家一社会一个人三元框架分析》,河北师范大学博士毕业论文,2010。

[14]刘学敏、刘作凌:《论犯罪被害人保护的国际发展趋势》,载《司法改革评论》(第八辑),2008。

[15]所谓权力主体是指“在刑事诉讼中享有国家法律所赋予的侦查权、检察权、审判权的公安机关、检察机关和审判机关”。所谓权利主体是指“在刑事诉讼中享有一定的诉讼权利、负有一定诉讼义务的除国家专门机关工作人员以外的人”。陈卫东主编:《刑事诉讼法学研究》,42页,北京,中国人民大学出版社,2008。

[16]经梳理,在2012年《刑事诉讼法》中,看守所这一名词出现的频次为10次,分布于8条条文当中,分别是第37、83、91、116、253、254、255、257条。其中第37条规定的是看守所内的律师会见,第83和91条规定的是逮捕和拘留后应及时送看守所,第116条规定的是讯问应当在看守所内进行,第253、254、255条和第257条规定的是看守所在刑事执行活动中的相关规定。

[17]特定案件指的是《刑事诉讼法》第37条规定的危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件。

[18]例如原健力宝集团董事长张海减刑案,以及职务犯罪领域的减刑、假释和暂予监外执行等都引发社会公众的广泛关注。

[19]最高人民检察院于2014年3月起将组织开展减刑、假释、暂予监外执行专项检察活动,进一步加强刑罚执行和监管活动法律监督工作。

[20]参见吴玉华:《社区矫正工作初探》,载《法学杂志》2003(5)。

[21]自媒体又称公民媒体,美国新闻学会媒体中心于2003年7月出版了由谢因波曼与克里斯威理斯两位联合提出的“WeMedia(自媒体)”研究报告,里面对“WeMedia”下了一个十分严谨的定义:“WeMedia是普通大众经由数字科技强化、与全球知识体系相连之后,一种开始理解普通大众如何提供与分享他们本身的事实、他们本身的新闻的途径。”简言之,即公民用以发布自己亲眼所见、亲耳所闻事件的载体,如博客、微博、微信、论坛/BBS等网络社区。