第一节　大陆法系传统

一、关于法系的划分与大陆法系的概念

（一）关于法系的划分

研究外国法律文化传统，首先需要面对的一个问题，就是用什么样的方法和标准将世界上为数众多的不同国家和地区、充满不同民族风情色彩、不同社会形态下的法律制度或法律体系去加以归纳和分类，从而使源远流长的人类法制文明和法律文化成果的研究与显现在比较中能够更加清晰、生动而有序地展开。为此，西方学者提出了法系理论。

法系理论的目的，就是将世界上形形色色的法律“归类成系，简化为少数类型，可以便于对当代世界各国法的介绍与理解”（注：［法］勒内·达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，24页，上海，上海译文出版社，1984。）。应当说，“法系”一词的含义并不是很确定，它通常是指“若干国家和特定地区的、具有某种共性或者共同传统的法律的总称”（注：沈宗灵：《比较法研究》，60页，北京，北京大学出版社，1998。）。这些国家和地区的法律之所以被归为某一类，是因为它们具有某种共性或者共同的传统，而这些共性或者传统可以是社会的、政治的、文化的，一般表现在对法律观念的理解、法律的作用以及法律技术等方面。因此，“准确地说，法系是指关于法的性质，法在社会和政治中的地位，法律制度的实施及其相应的机构，法律的制定、适用、研究、修改和教育的方法等等一整套根深蒂固的并为历史条件所限制的理论”（注：［美］约翰·亨利·梅利曼著，顾培东、禄正平译：《大陆法系》，2页，上海，上海知识出版社，1984。）。

还要指出，“法系”一词在西方学者的著作中有多种表述方法。在英语著作中，通常表述为legal system、law system、legal family、legal group、legal genealogy等，其中最常见的是legal system。许多著名的比较法著作，例如美国学者威格莫尔（J.H.Wigmore）1928年出版的A Panorama of the World's Legal Systems、法国学者勒内·达维德（Rene David）1964年出版的The Major Legal Systems in the World Today等，都使用了legal system一词。但这一英文词汇本身的含义却是多重的，它既可以用来表示法系，也可以用来表示法律制度或者一个国家的法律体系。为了避免词义上的混乱，有的学者主张用legal tradition一词来替代legal system，认为法律传统的实际含义虽然可能与法系不同，但两者之间毕竟存在着无法割裂的联系，被归于同一法系的法律往往是具有共同的传统的。

法系理论当中，最令人困惑难解，也是引发诸多学者争论不休的问题，就是界定法系的划分标准。在此方面，研究者出于不同观念和采用不同标准对世界法律制度或者法律体系的划分，其结果往往大相径庭。例如，日本法学家穗积陈重从其法律进化论的观点出发，在1884年提出“五大法系说”，将世界上的法律体系划分为印度法、中国法、伊斯兰法、英国法和罗马法，其划分标准包括了人种、民族、地理、法律技术等多种因素。1913年，瑞士学者绍塞尔-霍尔（Sauser-Hall）从人种学角度来观察法律演变，将世界主要法律体系划分为印欧法系、闪米特（犹太）法系、蒙古法系以及其他未开化民族法系，并将印欧法系进一步细分为印度、伊朗、凯尔特、希腊—罗马、日耳曼、盎格鲁—撒克逊和立陶宛—斯拉夫等“子系”（注：［德］K.茨威格特、H.克茨著，潘汉典等译：《比较法总论》，122页，贵阳，贵州人民出版社，1992。）。1928年，美国学者威格摩尔又将自古以来发生的世界各主要法律体系划分为16个法系，即埃及、美索不达米亚、希伯来、中国、印度、希腊、罗马、海事、凯尔特、日耳曼、教会、日本、穆罕默德、斯拉夫、罗马化和英国法系（注：参见［美］约翰·H·威格摩尔著，何勤华等译：《世界法系概览》，下册，954页，上海，上海人民出版社，2004。），并且根据某一法系是否仍在发展，进一步将其中的埃及、美索不达米亚、希伯来、希腊、罗马、凯尔特、日耳曼和教会法系认定为“死法系”，其他法系则因通过各种方式得以存续被视为“活法系”。其划分角度和标准显然是多重复合的，既包括民族、宗教、文化、地理和历史等社会和自然因素，也包括法源、法律制度和法律技术等法律因素。如此纵横交错、复杂多变的划分标准自然很难令人信服。1950年，阿尔曼戎、诺尔德和沃尔夫在他们出版的《比较法论》一书中提出了自己的主张，认为对当代法律体系进行分类，与外部的地理因素、人种因素或其他因素并没有关系，应以法律体系的内部因素为标准，考虑其独特性、派生性和类似的关系，因此他们将世界法律体系划分为七大法系，即法国法系、日耳曼法系、斯堪的那维亚法系、英吉利法系、俄罗斯法系、伊斯兰法系和印度法系。（注：参见［德］K.茨威格特、H.克茨著，潘汉典等译：《比较法总论》，123页，贵阳，贵州人民出版社，1992。）勒内·达维德也对以往学说的缺乏有说服力的分类标准进行了批评，他认为只有两项标准能够经得住批评，那就是意识形态标准和法律技术标准。前者是宗教、哲学、政治、经济和社会结构的产物，它关系到法的哲学基础和正义观；后者涉及法律概念、术语、结构和方法等问题。两个标准必须同时考虑，但相比之下，意识形态标准是最关键的。（注：See Rene David&John E.C.Brierley，Major Legal Systems in the World Today，2nd edition，London，Stevens&Sons，1978，p.20.）因此，他将世界各国的法律划分为罗马—日耳曼法系、普通法系和社会主义法系三个主要法系，其他非主流的法律体系如伊斯兰法、犹太法、印度法、远东法、非洲和马达加斯加法等，则被松散地归拢在“其他法系”这个大概念下，它们或多或少都依附于三大主要法系。

达维德的法系分类理论一经提出，就受到比较法学界的广泛关注。许多学者赞同并接受了它，但也有许多学者对该理论提出质疑（注：中国学者沈宗灵认为，达维德将法系的含义扩大到不同社会制度的法律之间是对传统法系概念的新解释，但其关于“社会主义法系”范围的论述是有问题的，尤其将当代中国的法律排除在“社会主义法系”之外而简单地将其归入“远东人的法律观”更是错误的。参见沈宗灵：《比较法研究》，65~67页。），认为达维德过分强调意识形态因素，而淡化了法律技术因素。德国学者茨威格特和克茨则将阿尔曼戎和达维德的分类理论进行了糅合并加以发挥，在他们合著的《比较法总论》一书中提出了划分法系的五项标准：一是法律秩序的历史来源和发展，二是占统治地位的法学思想方法，三是具有特征性的法律制度，四是法源的种类及解释，五是思想意识因素。他们认为，这五项标准对于划分特定的法系都具有相对重要性。比如：思想意识因素对于划分宗教法和社会主义法律秩序是至关重要的区别力量，而对于西方各法系而言，最主要的区分因素是历史、思想方法和特定的制度；法源的性质和种类使伊斯兰法和印度教法各具特色，对区分普通法和欧洲大陆各法系也有重要意义，但对于区分日耳曼法系、北欧法系和罗马法系则并无意义。综合上述五项标准，他们将世界主要法律体系划分为罗马法系、德意志法系、北欧法系、普通法系、社会主义法系、远东法系、伊斯兰法系和印度教法系。（注：参见［德］K.茨威格特、H.克茨著，潘汉典等译：《比较法总论》，131~141页，贵阳，贵州人民出版社，1992。）如果我们仔细比较一下达维德和茨威格特、克茨的划分方法，就会发现，其中的差别实际上是非常细微的，后者只是将达维德所说的罗马—日耳曼法系作了进一步的细分，并且将远东法系、伊斯兰法系和印度法系从“其他法系”中分离出来，看上去是提高了它们的地位，但他们对于这些东方法系所花费的笔墨却一点也不比达维德多（注：茨威格特和克茨的《比较法总论》中译本对于远东、伊斯兰和印度三个东方法系的论述只用了50页，而达维德的《当代主要法律体系》对于上述内容的论述却有90页。），其研究视角主要还是集中在西方各大法系。

当然，无论上述哪种划分方法都只是对世界法律体系的大致归类。由于世界法律体系是多姿多彩的，许多法律秩序还是混合型的，在其发展演化的过程中继受过不止一种外来法律，因此，无论从哪个角度、以什么标准去划分，都有可能存在重叠或者遗漏。正如达维德所言，“法系”这一概念本来也不存在与之对应的生物学上的实在性，是研究者为了便于解释各种法律之间的相似或者区别之处而创造出来的，因此，所有的划分方法都各有优点，一切都取决于研究者所处的背景及观察视角。（注：See Rene David&John E.C.Brierley，Major Legal Systems in the World Today，p.20.）正是基于这一考虑，许多学者不再纠缠于各种分类标准的缺陷，而致力于从不同角度去研究各个法系或者法律传统。尽管达维德的三大法系划分理论也存在明显的缺陷，在很长一段时间里，许多学者还是愿意借用它来进行研究。当然，随着苏联的解体和东欧社会主义阵营的瓦解，很少有人再将“社会主义法系”与西方两大法系并称了。

（二）大陆法系的概念

用什么名称来概括当今世界最重要的两大法系也同样是有争议的。国内学术界最常用的是“大陆法系”（Continental Legal System）和“英美法系”（Anglo-American Legal System），它们分别代表着两大法系的主要流行区域。也有的学者喜欢用“民法法系”（Civil Law System）和“普通法系”（Common Law System）这对名词来称呼两大法系，因为大陆法系早已经越过了欧洲的范围，英美法系也同样不仅仅局限在英美国家，而民法和普通法分别是这两大法系的基础，用它们来代表两大法系比较合适。此外，大陆法系还有其他一些称呼，如罗马法系等。但是，诚如达维德所言，当今大陆法系各国的法律制度是在罗马法复兴的基础上形成的，与罗马法的规定已经有了巨大的差异，拉丁民族和日耳曼民族的法学家对这一法系的形成作出了共同的努力，因此，简单地称大陆法系为罗马法系是片面的。此外，他认为“民法法系”这一说法也不合适，因为“民法”这个词汇虽然来源于罗马的“市民法”和《国法大全》，但现在它已经具有特定的含义，那就是与刑法、商法等部门法对称的一个法律部门，“民法法系”这个说法容易让人产生误解，因此他建议用“罗马—日耳曼法系”这一名称来代替。（注：See Rene David&John E.C.Brierley，Major Legal Systems in the World Today，pp.2122.）其实，各种称呼都有依据，在一定意义上都是正确的，它们之间的差别仅仅在于侧重点的不同。为了叙述的方便，本书采纳了国内学界通说。

二、大陆法系传统的形成与发展

（一）大陆法系传统形成的历史渊源——罗马法

考察大陆法系形成的历史渊源，虽然不难发现其中也包含不少如地方习惯法等影响的因素，但仍能强烈地感受到罗马法对这支法系发生的巨大而深刻的影响。特别是对于大陆法系两部最重要的法典《法国民法典》和《德国民法典》而言，地方习惯法等的影响仅是辅助性的，而罗马法却赋予了其生命般的意义和本质的灵魂。

罗马法（Roman Law）是古代罗马国家法律的总称，包括自公元前6世纪罗马国家产生至公元476年西罗马帝国灭亡这个时期的法律，也包括优士丁尼（Justinianus，公元527～565年在位）时期东罗马帝国的法律。

由《优士丁尼法学阶梯》、《优士丁尼学说汇纂》等四部分构成的《国法大全》，是罗马法历史发展中最壮丽的一座丰碑，它不仅系统地总结了罗马法自产生至优帝时期的全部法律与法学，取其精华，集其要旨，成为罗马法最高成就的概括，而且通过中世纪轰轰烈烈的罗马法复兴运动，通过法学家们对其研究的不断深化和升华，成为古代法与现代法之间的一座历史桥梁，并使古代法律文化中最辉煌的成果得以在后世传承，成为推动法治社会不断前进的历史动力。

罗马法的基本特征大体可概括为以下几个方面。

1.私法发达，公法相对滞后

由罗马法学家首创的公法（jus publicum）与私法（jus privacum）的划分及其理论，一直被视为罗马法学对后世法制文明发展的一个重要贡献，影响了人类从古至今的历史。虽然受时代的局限，存在于古代罗马法中的这种分类还彰显着不少的稚嫩与不合理的因素，但这种划分毕竟首次将调整国家机关活动的规范与调整个人之间权利、义务的规范区分开来，奠定了法律与法学分类的重要基础，也成为近代大陆法系法律与法学划分的参照样板。当然，伴随法律与社会的进步，近代学者对公法与私法的解释已和古代罗马法学家有所不同。一般来说，近代学者称公法是调整国家与人民之间权利义务关系的法律，私法则是调整人民相互之间权利义务关系的法律，这与罗马法学家将凡是保护国家利益的规范列为公法，将凡是保护私人利益的规范列为私法的解释已有所区别。此外，近代学者都将诉讼法纳入公法之内，而罗马法则将诉讼法放在私法范围之中。再有，近代学者还将刑法列为公法，而罗马法则没有明确认定刑法是公法的一部分，而是将危害国家的犯罪行为列为公法，将危害个人的犯罪行为列为私法。

在罗马法中，有关公法与私法划分的理论虽然比较完善，但两者的地位与发展程度却存在着很大的不同。罗马私法的发达与公法的相对滞后一直被视为其法制发展的一个鲜明特征。考察罗马法的历史，分析其不同时期立法的诸多成果，可以明显看出罗马私法的发展始终受到统治阶级的重视。例如，罗马国家于公元前450年制定的第一部成文法《十二表法》，就是一部以私法为主要内容的法典。这说明，私法自罗马国家开始制定成文法以来就占据了罗马法体系的主要部分，而公法的建设却并未受到立法者的同样重视。此外，体现罗马法发展最高成就的法律巨著优士丁尼《国法大全》，其内容也主要是私法。如优士丁尼《法学阶梯》中对于刑事法律的规定只有寥寥数语；在内容浩瀚的50卷本的优士丁尼《学说汇纂》中，仅仅只有第1卷和最后1卷规定有关于国家官员职责等公法方面的内容；而《优士丁尼法典》中有关公法部分的规定也仅出现在全部12卷的最后3卷里，且后世法学家对于这3卷内容还惯于采取忽视的态度。罗马国家的这一立法趋向同时影响了法学家的视角，大多数罗马法学家认为，罗马法就是指罗马私法。正因如此，罗马私法伴随统治阶级的重视与社会发展，日益发达、完善，对简单商品经济的重要关系均作了详尽而明确的规定，不仅内容丰富，而且体系完备、概念准确、法理精深，成为影响至今的法律瑰宝。而罗马公法在其法制建设中却始终未能像私法那样得到充分发展，因之对后世的影响显得格外逊色。

罗马公法与私法发展的不平衡，不仅与许多古代国家不同，也与近代国家有所区别。古代很多国家首先发展起来的是以惩治犯罪为核心内容的刑事法律制度，且整体法制建设大都有“重刑轻民”的特点。而近代法制虽也十分重视私法发展，但同时也兼重宪法、行政法和刑事法律制度等公法建设，两者并重同行。而唯独古罗马国家如此热衷于发展它的私法，究其缘由，主要是罗马国家独具的历史条件使其没有形成发展公法的客观环境。

首先，应当说，在罗马法形成和发展的初期，罗马法所关注的焦点曾经是公法上的问题。例如，如何规定“王”的权力和地位；库里亚民众会议和元老院进行决议的程序；百人团制度；保民官的出身限制和权力增减问题等等。但是建国后不久的罗马，凭借自己优越的地理位置和发展经济的种种有利条件，很快强盛起来，之后通过不断的征服战争，成为横跨欧、亚、非三大洲的古代最大的世界性帝国。东西南北的经济贸易往来和由此而发生的各种复杂的私法关系，在客观上使罗马国家对经济关系的调整与规范，格外突出地成为国家政治稳定的首要前提，也成为立法者和法学家亟待解决的法律课题。与此同时，罗马人也逐渐形成了独立的市民社会，商品经济取代农业经济获得飞速发展并开始发挥基础性作用，以物权、债权和继承关系为主要内容的私法建设，客观上成为了罗马法必须关注的焦点，有了巨大的发展空间和发展需求。而伴随社会的变迁，罗马公法的发展却放缓了脚步，停滞不前，甚至开始倒退。这是导致罗马私法繁荣兴盛而公法遭到忽视的根本原因，也是古罗马社会所独具的历史条件。

其次，罗马公法以及公法学始终不甚发达，还因为国家主义和皇帝专权思想对其发展的窒息。或许可以说，将公法作为政治权力的领地而将私法作为私人权利及其利益的保护地，正是罗马人精明之处。罗马国家从共和体制到帝制，国家元首的权力不断扩张，专制倾向日益明显，这种条件下的公法在很大程度上已成为一种统治者的命令，而公法的废立、解释与适用也会伴随政体的变化不断发生相应的改变，存在很大的任意性，其本身也并无体系性和整体性的要求。而且在专制倾向日益明显的情况下，罗马公民及其法学家如果对公法的废立、解释与适用发表意见特别是批判意见，还很可能会招致杀身之祸。正如勒内·达维德所言，在罗马时代，“强制私人尊重法比较容易，国家在此可起举足轻重的仲裁人作用，而强制国家尊重法比较不易，因为国家掌握着实力。尽管在认为法是先于并高于国家的自然秩序这种观念的影响下，大家在很长一段时期内公认公法和私法同等重要，但实际上法学家们的全部注意力都集中在私法上，从事公法显得既危险又徒劳无功”（注：［法］勒内·达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，74页，上海，上海译文出版社，1984。）。

最后，也不能忽视罗马法别具特色的公法与私法的划分理论造成的影响。根据这一理论，凡涉及国家利益的为公法，凡涉及个人利益的为私法，这就使刑法中的私犯与诉讼法中的私诉也纳入了私法体系，这样的一种包罗丰富的私法体制完全能够适应社会发展的需要，从而也使罗马公法的存在与发展显得无关紧要。

2.立法形式灵活简捷，适应性强

罗马法的成就与罗马国家在立法方面的特点分不开。罗马国家的立法不完全依照特定的立法机关按照严格的立法程序来进行，虽设有专门的立法机关和严格的立法程序，但大多是通过最高裁判官的司法实践与法学家的活动来进行。如最高裁判官在审理案件中，根据法的一般原则与“公平”、“正义”标准，结合社会实际颁布的“告示”（Edicta）及一些被国家授予特权的法学家撰写的法律著作和对法律疑难问题作出的解答，均是罗马法的重要形式，其内容构成罗马法的重要组成部分。这种立法形式能及时迅速地对社会生活中出现的各种新的法律关系进行调整，从而极大地增强了法律的适应能力和活动空间，同时也促进了罗马国家经济的飞速发展，并使罗马法的内容和体系得以不断更新与完善。

罗马国家的立法技术已达到相当高的水平，是任何古代国家无可比拟的。其确立的法律概念和术语以及原则和制度，不仅以精湛的理论为依据，而且用语准确、结构严谨、逻辑性强。

3.法制建设与法学研究紧密结合，相辅相成

罗马帝国时期，法学教育与法学研究呈现出一片繁荣景象，法学著作琳琅满目，法学学说异彩纷呈，法学家作为一个职业阶层作用显著，对罗马法的发展起了积极的推动作用。罗马法取得的辉煌成就与罗马法学家的研究成果密不可分，他们继承和发展了古希腊法学思想成果，进一步将法的正义学说、法治理论与自然法思想的研究引向深入，使法学学科得以建立，特别是他们还将法学研究与国家的法制建设紧密结合在一起，使罗马法的发展与完善具有成熟的理论基础。他们不仅积极从事法学研究，开展学术争鸣，普及法律教育，写出大量不同类型的法律著作，包括教材、学术论争、法律解答、法律汇编、法学专著等，而且更重要的是积极参与国家的立法与司法实践活动，或担任立法和司法机关的要职或充当立法者与裁判官的顾问，一些被国家授予特权的法学家的著述与解答还成为罗马法的重要渊源，具有法律效力。罗马法学家独特的地位与作用，客观上使罗马法在理论性、系统性、完整性、准确性等方面不断升华，成为古代社会最为发达完备的法律制度，也使后世国家难以对它进行任何实质性的修改。

4.提出诸多深湛的原则与制度、科学的概念和术语

罗马法对后世法律与法学的贡献，还表现在它十分注重对法理学的研究和对概念的精确表述，提出了许多深湛的原则与制度，创立了诸多科学的概念和术语。例如：对法的渊源进行探索，提出了较为完整的法律分类和法律解释；对法的体系进行研究，提出了影响深远的公法与私法等法律体系理论（如公法与私法，自然法、市民法与万民法，人法、物法与诉讼法）等；针对法律学所涉及的问题，提出了诸多有价值的原则、制度、概念和术语，如所有权无限制原则，违约的法律责任与侵权行为的归责原则，法律人格的理论，所有权的定义与占有、使用、收益、处分的各种权能以及取得所有权的各种方式的界定，物的分类、契约与准契约、遗嘱继承与遗赠的学说，他物权中的用益物权与担保物权、时效、私犯等制度，以及关于衡平、先占、添附、过失、特留份等一系列法律概念和术语，都为后世民法科学的发展，奠定了理论和实践的基础。

5.进行了规模宏大、卷帙浩瀚的法律编纂

在罗马帝政后期，适应经济发展和政治统治需要，罗马皇帝和法学家都很注重对罗马法各项渊源的编纂，进行了大规模的法律编纂活动，出现过许多皇帝敕令汇编、历代法令汇编、历代裁判官告示汇编和历代法学家著作节录等。而规模最为宏大也是最著名的法典编纂，则是公元6世纪东罗马帝国皇帝优士丁尼主持编纂的《优士丁尼法典》（历代皇帝敕令汇编）、《优士丁尼法学阶梯》（钦定法学教科书）、《优士丁尼学说汇纂》（历代法学家著作汇编）以及优帝去世后法学家编纂的《优士丁尼新律》（优帝敕令），它们后来被合称为《国法大全》。集罗马法之大成，内容浩瀚的《国法大全》，成为人类法律编纂史上一座壮丽的丰碑。

（二）近代西方法制的建立对大陆法系形成的影响

近代西方法制的建立与17世纪~18世纪发生于欧美的资产阶级革命紧密相连。它不仅开创了人类法制史上一个崭新的时代，标志着人类法制文明的重大进步，同时也促成了大陆与英美两大法系的形成，并使其伴随着西方殖民主义者的征服和在世界各地强制性的大力推行，获得了前所未有的世界性影响。

近代西方法制建立对大陆法系（包括英美法系）形成的影响，可主要归纳以下几方面。

1.奠定法律学说的基础

任何一种法制的形成，都有一定的思想理论作基础。近代西方法制便是以17世纪~18世纪形成的古典自然法学理论为根基创建起来的。这一理论积极地影响了新兴的资产阶级，促成其领导人民群众取得了反封建斗争的胜利，建立了资产阶级国家和法制。荷兰的格劳秀斯、英国的霍布斯和洛克、法国的孟德斯鸠和卢梭、德国的普芬道夫、意大利的贝卡利亚等人，都是这一学派的代表人物。这些思想家们的观点和主张尽管有所差异，但在总体上，他们的学说都是建立在“天赋人权论”和“社会契约论”的思想基础上，并且均反映了新兴资产阶级反对封建专制与宗教神学的要求。与前资本主义时期的自然法学说相比，古典自然法学虽也将自然法与抽象的正义观并列，并认为自然法永恒不变，普遍适用，但其也有根本的区别。在内容上，古典自然法学说强调人的理性和人的权利（包括私有财产权），积极主张自由、平等、人权和法治，大大提高了法律在社会生活中的地位与作用，促成西方个人本位法在近代的确立和发展；而前资本主义时期自然法学说则主要强调的是自然和宇宙的理性，特别是强调神的理性或意志，强调人的义务，这在中世纪尤为突出。在历史作用上，古典自然法学说是为反对封建压迫、反对教会特权和民族压迫服务的，它最终促成了一场根本性的革命，而且它为法学摆脱神学的束缚，最终获得独立学科的地位创造了有利的条件。此外，它还积极倡导依靠人类的理性制定完善的法律、法典，主张法制的统一，客观上为扼制西欧大陆国家分散杂乱的地方习惯法的发展，开创近代西欧大陆法制趋向统一化的新局面奠定了理论基础。而前资本主义时期自然法学说则一般是为奴隶制和封建制辩护的，其作用无法与之相比。

2.确立指导性法律原则

应当说，在资产阶级革命中，资产阶级有效地利用和贯彻了古典自然法学理论中的自由、平等、“主权在民”、“三权分立”等思想原则，并将其规定在革命的纲领性文件之中，如著名的美国《独立宣言》（1776年）和法国《人权宣言》（1789年），就是这方面典型的法律文献。这些原则也便成为反对封建专制，推进资产阶级民主制度的主要法律原则，并在此基础上衍生出“法律面前人人平等”、“私有财产神圣不可侵犯”、“契约自由”、“过失责任”、“罪刑法定”、“无罪推定”、“司法独立”等一系列具体原则。这些原则在近代法制建设包括大陆法系的创建中又得到广泛确立，并在长期的实践中不断发展完善，对近代以来各国的法制发展起到了难以估量的作用。

3.开创法律部门的划分

从古代至中世纪，在几千年的历史中，人类法制的发展始终处在诸法合体，民刑不分的状态中，尚无法律部门的明确而科学化的区分。资产阶级革命后，为建立和维护资产阶级民主与法制秩序，从18世纪末19世纪初期起，西方国家相继进行大量的立法活动，并基于政治、经济统治的需要，在古典自然法学理论指导下开始分门别类地进行法律的创建工作。这样，在短期内，一系列具有自己特定调整对象的法律部门被创制出来，至此，人类法制前进的步伐又向前迈出了具有重要意义的一步，诸法合体、民刑不分的时代宣告结束。值得指出的是，资产阶级首先确立的是宪法这一法律部门。资产阶级民主政治确立后，需要用根本大法对其予以肯定和巩固，有了“宪法”这一新型法律部门，也可使启蒙思想家所极力主张的思想和原则得到法律的确认，这不仅为近代西方国家法治化奠定了基础，同时也为大陆法系的创建工作提供了法律准则。英国1689年的《权利法案》和1701年的《王位继承法》，美国1787年宪法、法国的《人权宣言》和1791年宪法等，都是资产阶级宪法中具有代表性的法律文献，对近代西方法制建设产生了深刻的影响。从此以后，以宪法为根据，一系列法律部门的创制工作相继展开。大陆法系国家形成了民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法等法律部门，英美法系国家也形成了财产法、契约法、商法、侵权行为法、刑法等单行法，从而标志着近代资产阶级新型法律体系的建立。

4.形成与之风格相异的法律体系

如前所述，西方各国在近代法的建立上，均具有继承借鉴前资本主义时期法律文化成果的特点。只是由于各国革命的特点不同，取代封建制度的进程与方式各异，所处的历史条件、文化背景、法律传统又不尽一致，因而这种继承、借鉴的方式和内容也就迥然不同，在法制建设上也就必然呈现出不同的特点，并走上了不同的发展道路。

以英国普通法为主干形成发展起来的英美法系，以其独特的判例法风格自成一体，保留了悠久的法律文化传统，在西方近代法制史上树起了一面旗帜。

以法国法为代表形成发展起来的大陆法系，继承借鉴了古代罗马法诸多法律文化成果，以注重法理研究、坚持立法法典化为鲜明特征，而有别于英美法系，在西方近代法制史上成为另一面法律旗帜。

两大法系的主要区别在于：（1）历史渊源不同。大陆法系主要是在继承罗马法的基础上发展起来的，英美法系则没有全面继承罗马法，而只是在日耳曼习惯法的基础上吸收了罗马法的若干原则和制度。（2）体系结构不同。大陆法系将全部法律划分为公法和私法两大类，并且采用法典化形式，一般不承认判例法；英美法系则延续了中世纪英国的法律制度，体系庞杂，缺乏具体分类，承认判例有约束力。（3）思维方式不同。大陆法系重视理论对法律适用的指导和推动作用，在制作司法判决时注重概念明确、言简意赅、富于逻辑性，采用演绎推理方法，强调以法律条文为准绳；英美法系则讲求实际，恪守先例，采用归纳推理方法，强调从大量的判例中归纳出普遍适用的原则，然后得出处理案件的结论。（4）诉讼制度不同。大陆法系认定程序法从属于实体法，是适用实体法的工具，实行纠问式诉讼；英美法系则奉行“程序中心主义”，强调程序法的重要性，实行抗辩式诉讼。

5.体现诸多新时代法制特征

西方近代社会是从专制化、宗教化的封建关系重压下崛起的，资产阶级革命也是在启蒙思想家宣扬的“天赋人权”、“主权在民”等法治思想的推动下实现的。加之资本主义的发展客观上需要自由竞争的环境，西方各国普遍接受了英国古典经济学家亚当·斯密（Adam Smith，1723—1790）和大卫·李嘉图（David Ricardo，1772—1823）以保护公民个人权利与自由、反对国家干预经济为主旨的劳动价值学说，从而决定了西方近代法制的基本精神是强调“个人本位”。

在此情况下，西方近代法制的发展体现出诸多新的时代特征，这些特征也成为大陆法系形成的宏观的共性特征基础。例如：

（1）产生了具有普遍意义并作为国家根本大法的宪法。就宪法形式而言，西方各国有成文宪法与不成文宪法之分；就宪法内容而分析，西方各国在宪法的立法精神和一般原则上，大都公开宣布“私有财产神圣不可侵犯”、“人民主权”和“三权分立”原则，并普遍宣扬尊重基本人权和个人自由、实行法治，主张法律面前人人平等、司法独立等；就宪法的制定和修改程序而言，西方宪法又有“刚性宪法”和“柔性宪法”之分。

（2）形成以个人主义和自由主义为理论基础的民法体系。民法是资本主义法律体系中极为重要的组成部分。近代西方资本主义国家日益发达的商品经济，为民法的迅速发展与完善提供了基础。西方国家的私法，存在两种不同的表现形式：受其法律文化传统的影响，英美法系国家不采用“民法”这一概念，也没有按照大陆法系普遍采用的公法和私法的分类建立独立的民法部门，有关民事法律规范分别存在于普通法、衡平法和制定法之中；大陆法系国家构建了独立的民法部门，并以法典化形式将民事法律规范统一加以规定。其中《法国民法典》和《德国民法典》最具代表性和影响力。

（3）刑事立法发生了根本性的变革，罪刑法定主义与罪刑相适应等原则得以贯彻和体现。古典自然法学派的理论，在西方近代刑事立法中也得到了比较成功的贯彻。孟德斯鸠所主张的法官裁判应以法律为依据、罪与罚相称以及提倡轻刑的观点，卢梭的限制适用死刑的主张，都被资产阶级接受并在立法中加以贯彻。特别是以意大利学者贝卡利亚（1738—1794）为代表的刑事古典学派提出的罪刑法定主义、罪刑相适应以及刑罚人道主义原则，更为资产阶级所推崇和广泛采用。

（4）以分权思想为指导，实行司法独立。近代西方司法制度也发生了根本性的变化，中世纪行政与司法不分、专横擅断的诉讼制度已彻底被抛弃。西方各国的近代司法制度建设，虽法律传统不同、法院体系不一、诉讼程序有异，但在指导思想与适用原则上却是基本一致的。各国都以分权思想为指导，肯定并贯彻司法独立原则，使法院获得独立审判权。

（三）法国拿破仑法典编纂运动与大陆法系传统的形成

法国是近代大陆法系的开创者，对人类法制文明的发展作出了巨大的贡献。在经历了1789年与封建关系彻底决裂的大革命之后，以拿破仑为代表的法国资产阶级认真贯彻启蒙思想家的法治学说，在短短二十几年的时间里，迅速完成了宪法典、民法典、商法典、民事诉讼法典、刑事诉讼法典、刑法典的创制工作，在资本主义世界成功地构建起前所未有、系统完善的法典化法律体系，使大陆法系的传统得以形成，与海峡彼岸判例法风格的英国法形成了鲜明的对照。此外，近代法国法确立的公、私法分类，民、商法分立的传统，发达而独特的行政法制度，将“罪刑法定主义”率先写入刑法典，确立无罪推定原则等，不仅对大陆体系的形成与发展具有重要影响，也对人类法制的进步是积极的推动。

就法系形成的途径而言，如果说，英国资产阶级是以一种平和、渐进、改良的方式，在法律传统的连续发展中建成了英国法系，那么，法国资产阶级则是以激烈的革命手段，在打碎旧传统的特定历史时期内，向全世界展示了一个全新的法律体系。应当说，法国资产阶级在近代法制建设上的革命性与开创性远远胜于英国的资产阶级。

《法国民法典》是大陆法系传统形成的最具代表性法典。这部法典是在法国第一执政拿破仑的亲自主持下，不畏大革命后来自各方的压力，与封建法律文化传统决裂，以罗马法为基础制定而成。它的诞生深刻说明传承罗马法是大陆法系传统形成的重要因素。

大陆法系传统对罗马法的继承与借鉴主要表现在以下方面。

1.法典化传统的继承

值得指出，罗马法对西方同时代确立的两大法系——大陆法系和英美法系都产生了影响，只是影响的程度与形式不同。如果说，大陆法系体现了对罗马法从内容到形式比较全面的继受，英美法则是“无形而继受其思想，非有形而输入其制度”。因此两大法系的主要区别，不在内容而在形式，在于立法的传统风格、技术与体制不一：一个追求成文法与体系化的法典式，一个追求判例法与无章可循的分散立法。所以，法典化是以《法国民法典》为代表的大陆法系的最显著的特征之一，也是两大法系分道扬镳的重要标志。而大陆法系的法典化传统来源于罗马法，来源于公元6世纪东罗马帝国皇帝优士丁尼进行的大规模法典编纂的时代。当然，优帝的法典编纂并不能说是严格意义上的真正的法典化，但他开创了将法律体系化、统一化的先河，他的法典编纂体例与技术一直成为近代大陆法系国家制定民法典的最重要的参照样板。《法国民法典》正是继承和发扬这一传统的先驱者与杰出代表。

2.法典体例的借鉴与发展

在此方面，《法国民法典》最具代表性，其对罗马法的借鉴与发展，主要体现在对优帝时代制定的著名法典《法学阶梯》的沿用与改造上。就法典体系而言，《法国民法典》几乎是《法学阶梯》的翻版，除了增加了一个简短的总则外，只是在编章的名称、排列和内容的取舍上略有不同而已。

《法学阶梯》以人法、物法、诉讼法的三分法界定了罗马私法的体系。人法实际上是关于民事权利主体的规定，由两部分构成，即人的权利能力、行为能力和人的资格，婚姻权和家庭权。物法实际上是关于民事权利客体的规定，由三部分构成，即物权法，包括物的概念、分类及物权的取得；继承法；债法。其中债法包括了契约法和私犯。诉讼法是关于救济方法的规定。《法国民法典》在借鉴《法学阶梯》这一结构体系的基础上，根据社会发展的要求作了一些调整：其一，在3编之前，增加了总则，简要论述了法律的公布、效力及其适用；其二，将罗马私法体系中的诉讼法作为独立部分从民法典中分离出去，改变了罗马私法体系中程序法与实体法不分的状况；其三，将罗马私法体系中物法包括的物权法与继承法、债权法相分离，单独列为“财产及对所有权的各种限制”（物权法）和“取得财产的各种方法”（继承法、债法）两编。经过调整后的《法国民法典》，呈现出来的人、财产与财产权、取得财产的各种方法的排列体系，虽然和罗马私法体系不尽相同，有所发展，更为合理，但基本上也是按人法、物权法、继承法与债权法三分法排列的。《法国民法典》和罗马私法在结构体系上的一脉相承毋庸置疑。

3.法律原则的继受

《法国民法典》所确立的公民享有平等民事权利、财产所有权无限制以及契约自由等近代民法的重要原则，也是来自对古罗马国家法律与法学的继承和发展。

平等原则在理论上源自被罗马法学家接受并加以传播的古希腊斯多葛学派的自然法思想，在实践上则比较集中地体现在罗马国家共和国后期万民法的产生上。应当说，这一由罗马最高裁判官根据“公平”、“正义”原则，在司法实践中创制出来的“各民族共同利用的”万民法，立法的目的和发展的方向，就是为了摆脱原有市民法的不平等，通过公民权的逐步扩展，实现罗马公民与非公民之间在民事法律地位上的平等。《法国民法典》规定的“所有法国人都享有民事权利”的法律原则，即公民民事权利平等原则，正是上述罗马自然法思想与万民法追求的平等观念在新的历史条件下的继承与发展。

财产所有权无限制原则，是《法国民法典》、也是近代民法最重要的原则之一，其主要含义包括两个方面，即所有权是对物享有绝对的使用、收益与处置权；土地所有权的范围上至天空，下至地心。这一原则实际上也是对罗马法的沿用和发展。所有权是罗马物权法的核心，是权利人可直接行使于物上的最完全的权利，包括占有、使用、收益和处分的权利及禁止他人对其所有物为任何行为的一切权利。罗马法学家盖尤斯曾总结出所有权具有绝对性、排他性和永续性。优士丁尼《法学阶梯》规定：如果用他人的材料在自己的土地上建筑，建筑物视为属于他所有，因为一切建筑物从属于土地；反之，如果用自己的材料在他人土地上建筑房屋，建筑物归属土地所有人，在这种情况下，材料所有人失去他的所有权；正因为如此，如果甲的土地迫近邻居乙的树木，以致树木在甲的土地上生根，则树木归甲所有，因为理性不容许树木不属于其所生根的那块土地的所有人所有。（注：参见［古罗马］优士丁尼：《法学阶梯》，第2卷，29~31页，北京，商务印书馆，1989。）此规定很清楚地表明，罗马法中的土地所有权的内涵已经包括地上权和地下权。《法国民法典》财产所有权无限制原则与罗马法的历史渊源关系在此一目了然。

契约自由一直被学术界看作是《法国民法典》的又一重要原则，法典1134条规定的“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”，被视为确立此原则的证据。在此姑且不评论是这一条文真的体现出了契约自由的意思，还是19世纪以后的法学家对其解释的结果，仅此条文的用语含义，也可以从优士丁尼《法学阶梯》有关契约之债的规定中找到痕迹，“实际上，契约条款本身就已经规定了应该遵守的法律”（注：［意］桑德罗·斯奇巴尼选编，丁玫译：《民法大全选译·债·契约之债》，165~166页，北京，中国政法大学出版社，1998。）。

（四）法典立法思想与立法特点上的传承

如果我们从宏观上考察《法国民法典》，还会发现这部法典与罗马《法学阶梯》有着许多共同的特征。例如：两部法典均贯穿了个人主义和自然法精神，法律的核心均在于保护个人权利，体现了个人本位法的特征。两部法典都是建立在纯理性基础上，都是世俗性法、抽象的法，既不是渊源于宗教传统，也不是渊源于传统的习惯。两部法典均灵活性、适应性很强，具有极强的历史穿透力，《法学阶梯》影响了人类从古至今的法律史，而《法国民法典》自1804年诞生以来至今仍在适用，而且两部法典均在极大范围内得到推广，均是享有世界性影响的著名法典。

总之，古代罗马法与中世纪罗马法的复兴，是成功孕育大陆法系传统的历史摇篮，而法国人对其充满理性和激情的追求、法国大革命强烈的政治冲击与拿破仑的权威和决断力，则是大陆法系传统能够得以成功传承罗马法的重要社会条件。

（五）德国法对大陆法系传统的发展

19世纪初叶，法国成功地将资产阶级启蒙思想家的法治理想变成了现实，创建了西方近代法制史上具有深远影响的大陆法系传统。约百年之后，德国人又循着法国先驱者的脚步，凭借自己对法制的理解与追求，以独具匠心的精心设计，适应时代发展，取得了以《德国民法典》为核心的法制成就，使大陆法系传统进一步完善、升华。德国法是自近代以来世界上最为发达的法律体系之一，其讲究体系完整，用语精确，并坚持立法的法典化方向，制定了门类齐全、规范详尽的一系列法典，成为大陆法系发展的第二个里程碑。

大体来说，以《德国民法典》为代表的德国法对大陆法系传统的发展，主要体现在以下方面。

1.法典制定的理论与思想基础更为成熟

与《法国民法典》不同，《德国民法典》的制定经历了相当长时期的酝酿，期间充满了争论和理性的思考。早在德国统一以前，各邦都有自己的法律，民法尤为纷繁杂乱。直至19世纪初期，各地区在民法适用上仍存在很大差异，有的采用《法国民法典》，有的采用《普鲁士民法典》，有的则采用罗马法和教会法等。这种局面严重阻碍了德国经济的发展。

1815年德意志联邦成立后，随着德国民族统一运动的兴起和资本主义经济的发展，制定全德统一民法典的问题日益引起重视。但围绕这一问题，统治阶级内部和法学界存在着激烈的斗争和长期的争论。一些小邦的统治者担心制定统一民法典会削弱本邦的自治权力和封建特权，反对编纂统一的民法典。法学界则分别形成了以蒂伯特（A.F.J.Thibaut，1772—1840）和萨维尼（F.K.Savigny，1779—1861）为代表的两派斗争。蒂伯特是海德堡大学法学教授、德国法学家中自然法学派的主要代表，他在1814年出版的《论统一德国民法典的必要性》一书中，积极主张制定全德统一的民法典，认为法律的统一是实现民族统一和国家复兴的基础，民法的统一会促进德国的统一。他认为，编纂德国统一民法典的条件已经成熟。他还认为立法是人们理性的产物，凭借理性就可制定法典。支持蒂伯特主张的法学家形成了“法典编纂派”。与此相对立的是萨维尼等为代表的历史法学派。萨维尼在《论当代立法和法理学的使命》一书中认为：法律是世代相传的“民族精神”的体现而不是理性的产物。当前制定统一德国民法典的条件远未具备。德国法学家的任务是对德国历史上的各种法律渊源追根究底，进行深入研究，而各种法律渊源中主要的并不是古日耳曼法，而是古代罗马法的“原典”。研究的任务就是要恢复罗马法学的本来面目。为此，萨维尼派极力反对急于制定统一的民法典，尤其反对以自然法理论为指导的《法国民法典》的模式。

两派在制定民法典的问题上的长期争论，不仅是当时德国矛盾的反映，实质上也是一场究竟以什么样的法学或法律学说为指导思想建立德国民法体系的论战。在两派长期的相互争鸣中，历史法学派曾一度处于优势地位，从而延缓了法典的编纂过程。但随着民族统一运动的发展，要求制定统一民法典的势力逐渐占了上风。以后，围绕民法典的制定，历史法学派中还出现了日耳曼法学派［其主要代表人物为祁克（O.F.Von.Gienke，1841—1921）］与罗马法学派即“潘德克顿”法学派的斗争。“潘德克顿”法学派主要以温德海得（B.Windscheid，1817—1892）为代表，是在研究罗马法《学说汇纂》的基础上形成的。他们抛弃了旧的注释法学派研究罗马私法的方法，将历史主义与实证主义以及对罗马私法原则的研究与现实社会的研究结合起来，通过逻辑抽象和理论概括，推导出法律概念和原则，例如该学派的创始人胡果（G.Hugo，1764—1844）在历史上首次提出了“法人”和“法律行为”这两个现代民法学上重要的概念，从而形成了高度概括和系统化的法学理论体系。这个学派在坚持维护私有制和个人私有财产原则的同时，还强调个人利益与社会利益相结合，强调人的社会责任和社会义务，从而反映了在民法领域法律从以个人为本位向以社会为本位原则的转变。“潘德克顿”法学为《德国民法典》的制定奠定了理论和体系的基础。1871年德国统一后，帝国宪法把制定民法典列入帝国权限，这就为制定统一的民法典提供了法律依据。

2.法典的体例结构与立法技术更为科学和发达

在体例结构上，《德国民法典》与《法国民法典》相比有着很大的不同。其一，它是以罗马法《学说汇编》的体系为蓝本加以编纂的，共分5编、35章，2385条，是西方国家制定的规模最大的一部民法典。第一编为总则，规定了民法的基本要素，包括民事权利主体——自然人和法人、权利能力的享有与丧失及行为能力、民事权利客体（物）、法律行为、期限、时效等内容；第二编为债务关系法；第三编为物权法；第四编为亲属法；第五编为继承法。其二，它在法典第一位置设立了“总则”编，这是《德国民法典》与《法国民法典》在体例结构上最突出的不同特点，也是《德国民法典》对大陆法系发展的一个重要贡献。总则编以抽象的方法详细规定了民法所共有的基本概念、制度和原则，为法典之后几编民法具体制度的规定奠定了法理的基础，使大陆法系民法的发展更加合理、科学化和现代化。

在立法技术上，近代德国十分重视法律科学的发展，在立法技术上已取得较大的成就，这些成就在德国近代法制建设中得到运用与体现，并形成独特的风格，如讲究法律语言技术构成，注重体系严谨、概念科学，善于抽象概括和用语精确等，比《法国民法典》更加成熟而发达，被西方法学界誉为19世纪“德国法律科学的集成”、“异常精确的法律的金线精制品”。但同时也由于过分注重这一点，这部法典语言比较晦涩难懂，特别是过多地使用“参照条款”，前后反复地参照，使法典远不如《法国民法典》那样简明扼要、通俗易懂。此外，法典在表述上还使用了一些抽象和富有弹性的概念即“一般性条款”，如规定“契约违反善良风俗的无效”（第138条），“当事人应依诚实信用及交易习惯履约”（第242条）等，从而使司法机关在复杂的经济活动中，握有自由裁量权，可以对案件作出灵活的裁判，以适应和维护新时期垄断资本主义发展的需要。

3.法典的内容与原则进一步适应时代的发展变化

德国近代法制建设比法国晚了近一个世纪，而此时西方资本主义的发展已开始了从自由阶段向垄断阶段的过渡。时代的变迁与要求，使德国法制从内容和适用原则上已发生一些变化，表现出既保留有自由资本主义时期传统法律文化的特征，又具有垄断资本主义阶段的时代色彩。在此方面，《德国民法典》最为典型。

《德国民法典》基本上贯彻了自由资本主义时期《法国民法典》等所奉行的民法三大原则，即私人财产不可侵犯、契约自由、过失责任原则，但同时又适应时代要求对这些原则作了不同程度的修改，这些修改体现了西方法制从近代个人本位法开始向现代社会本位法的转变，也体现了德国对大陆法系发展的贡献。

首先，法典肯定了公民私有财产权不受限制的原则。其第903条指出：“物之所有人，在不违反法律或第三人权利之范围内，得自由处分其物，并得排除他人对物之一切干涉。”但同时，由于《德国民法典》制定于资本主义由自由竞争向垄断过渡的阶段，资本主义经济已由资本家个人经营方式开始转变为资本家集体经营的垄断方式，为适应大企业、大公司、垄断组织兴办铁路、运输、航空、采矿及冶炼等工业的需要，维护垄断资产阶级的利益，民法典不仅摒弃了《法国民法典》在所有权上使用的“神圣”不可侵犯和“绝对”无限等字眼，而且对所有权的行使增加了某些限制性规定。如第226条规定：“权利的行使不得只以损害他人为目的”。第228条和第904条规定：“因正当防卫或消除紧急损害而破坏或损坏他人所有物，在必要限度内者，不为违法行为，物的所有人不得拒绝他人干涉其物的权利。”第905条和第906条还规定土地所有人对于他人在其土地上空或地下的干涉如果不会给所有者带来任何损害，或不妨害土地的使用，或妨害甚微，土地所有者均不得禁止这种干涉。这些规定说明《德国民法典》的所有权观念和《法国民法典》相比已有所变化，也反映了资产阶级民法思想从近代个人本位逐渐向现代社会本位的转变。

其次，法典肯定了“契约自由”原则，契约经“合意”即告成立，合法成立的契约必须履行，非经当事人同意，不得修改或废除。但与《法国民法典》注重保护当事人的内心本意不同，《德国民法典》只承认当事人意思表示的外部效力，在当事人本来意思与表示出来的意思不一致时，以表示出来的意思为准（第116条）。这一规定适应了发达资本主义经济条件下，生产与交换日趋频繁，要求准确、迅速完成商品流转及设立或变更法律关系的要求。

再次，法典在民事责任方面，也确认了“过失责任”原则。法典规定，因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，负赔偿责任；并规定行为人虽无过错但有违反法律的可能时，亦按过失情形负赔偿的义务（第823条）。这与传统的严格过失责任原则相比，是一个进步，扩大了企业主和政府部门的责任，使大工业化生产带来的众多的工伤事故和其他意外事故的受害者，因此而获得赔偿。

此外，《德国民法典》首次明确规定了法人制度。德国虽是一个后起的资本主义国家，但在1871年统一后，资本主义经济得到迅速发展。到19世纪末，随着生产和资本的高度集中与垄断，大公司、大企业和垄断组织已经在国家政治、经济生活中起重要作用。这些大大小小的资本家联合组织，必然要求得到法律上的确认和保护，而且法人理论经德国法学家的论证已趋成熟。于是《德国民法典》在人法编中单独规定了法人制度，承认法人为民事权利主体，依法独立享有民事权利和承担民事义务。法典规定：“以经营经济事业为目的的社团，如帝国法律无特别规定时，因邦的许可而取得权利能力。”（第22条）并规定不以营利为目的的社团，因登记于主管部门而取得权利能力（第21条）。法典还对法人的成立和消灭、法人的组织机构等作了较为详尽的规定，有关法人的条款达六十余条。这是资产阶级民法史上第一部规定法人制度的民法典，也是德国对大陆法系发展的贡献。

三、大陆法系传统的基本特征

相对于英美法系而言，大陆法系传统的基本特征可概括为以下几个方面：

第一，如前所述，它是以罗马法为基础建立和发展起来的法律体系。一方面，它大量吸收和继承罗马法的概念、术语、原则和基本制度，尤其是那些与商品经济的发展密切相关的私法原则和制度，如权利主体的权利能力和行为能力，所有权的概念、性质、转移和保护，他物权的概念、分类和保护，债的概念、发生依据和保护，遗嘱继承和法定继承的原则与制度，代理、时效和诉权等制度。另一方面，大陆法系也全面继承了罗马法学家用以分析法律、发展法律的思想方法和技术，如公法与私法的划分，人法、物法和诉讼法的私法结构，以成文法乃至法典法为主、辅之以法官判决和法学家解答的法源理论，从一般到具体的演绎推理方法等。

值得注意的是，大陆法系对罗马法上述两方面的继承内容尤以后一方面更为重要，因为罗马法毕竟是简单商品生产社会的法律，其中许多内容并不一定完全符合近现代商品经济社会的需要。大陆法系各国对罗马法原则和制度的继承也是有选择地继承并加以扬弃的，如家长制、将奴隶视为权利客体、将所有权视为有体物以及将占有视为事实而非权利等，并没有被大陆法系各国普遍继承。而罗马法的思想方法和技术对于大陆法系的构成则是至关重要的，正是这些思想方法和技术决定了大陆法系的发展道路，构成了大陆法系与英美法系的根本区别。其实，英美法系同样也继承了罗马法的许多原则和制度，包括衡平法的概念和原则，信托、契约和遗嘱制度等，但由于英美法系只是片断地而不是系统地继承罗马法的原则和制度，更没有接受罗马法的思想方法和技术，所以英美法系走上了与大陆法系完全不同的发展道路。

第二，大陆法系以成文法或者法典法为主要法律渊源，这是全面继承罗马法的直接后果。如前所述，罗马帝政后期，非常重视法律的编纂工作，并最终完成了体现罗马法最高成就的《国法大全》。在中世纪后期的罗马法复兴运动中，《国法大全》成为欧洲各国用以研究和复兴罗马法的主要依据。在欧洲革命前后，《国法大全》又成为各国编纂法典的基础和样板。1804年《法国民法典》以《法学阶梯》为蓝本制定，1900年《德国民法典》则是以《学说汇纂》为基础。当然，罗马法时代的法典还基本上是诸法合体的，而法国大革命后编纂的法典则完全是诸法分立的，拿破仑所领导的法典起草者已经清楚地认识到各种法律关系的不同性质，并将它们分门别类，归入不同法典。宪法、民法、刑法、商法、民事诉讼法和刑事诉讼法共同构成了法国的“六法”体系，同时也奠定了整个大陆法系“六法”的基础。（注：“六法”的构成在大陆法系各国并不完全一致，在民商合一的国家，没有单独的商法，除其他“五法”外，还包括法院组织法或者行政法等。）从法国开始，大陆法系各国在“六法”领域基本上都各有一部核心法典，此外尚有一系列单行法律、法规作为对各法典的补充。

与此形成对比的是，英美法系各国法律渊源中的制定法数量一点也不比大陆国家少，地位也不可谓不重要，甚至其中很大一部分是法典化的，但是，英美法系却不能称为成文法系，因为制定法在其法律渊源中只是很小一部分，大量的还是判例法，而且其制定法的作用和风格都深受判例法影响。比如它的法典与大陆法系的法典就有很大的差异。一方面，在大陆法系，法典是一个领域中最具权威的法律渊源，涵盖了该领域中最基本的法律关系；而在英美法系，某一领域即使存在法典，它也只涉及该领域中某一部分法律关系，同时还可能存在大量的判例法规则，法典和判例必须结合起来运用。另一方面，两大法系法典的技术风格完全不同，大陆法系的法典往往结构严谨、概念严密，条文的表述也很明确，逻辑性很强，而且高度抽象、概括；英美法系的法典则往往从实用主义角度出发，不讲究结构的完整性和概念的严密性，常以列举、例解的方式来表述条文。

第三，大陆法系将公法与私法的划分作为最重要的法律基础性分类。这一分类方法也是源自对罗马法的继承和发展，其也成为大陆法系与英美法系相区别的一个重要特征。如前所述，在罗马法学家看来，法律首先应该划分为公法和私法，因为这两类法律关系的性质不同，调整方法不同，引起的法律后果也不同。大陆法系国家完全继承了罗马法学家关于公法与私法划分的理论，但在划分标准上，则根据时代的变化而有所发展。罗马法主要是以法律关系所涉及的利益来划分公法与私法的，而近代以来大陆法系国家划分公法与私法的标准则是多种多样的。如以法律关系主体的身份为准，如果其中至少有一方代表着公共权力，这种法律就是公法，反之则是私法。有的以主体之间的关系为准，如果双方处于平等地位，那就是私法；如果双方是一种上下级关系，或者说是一方服从于另一方，那就是公法。也有的以法律关系的性质为标准，公法是强行法，由国家机关强制执行；而私法是任意法，可以由双方当事人通过协议加以改变，法律的执行也要通过当事人合意。当然，任何一种公、私法划分标准都不是绝对的，都有可能存在一定的缺陷或者例外情况，因此，也有人主张将上述各项标准综合起来考虑。总之，在19世纪，大陆法系国家一般都将宪法、行政法、刑法、诉讼法等法律部门划分为公法，而民法和商法则被视为典型的私法。20世纪以来，又出现了劳动法和经济法等兼有公法和私法性质的混合法，这对传统的公、私法划分理论是一个重大的挑战。随着国家干预经济生活的逐渐加强，私法日益受到国家权力的限制，私法越来越公法化；而国家直接参与经济活动，又使公法的私法化倾向日趋严重。这些都使公、私法的划分基础日益动摇。但从整体上看，大陆法系各国的法律体系基本上还是可以清楚地划分为公法和私法两大类别的。

与此相反，英美法系并不以公法和私法的划分为基础。英美法系的法律基本分类是普通法和衡平法，其部门法的划分基础则是中世纪形成的诉讼形式。因此，英美国家的法律部门与大陆国家有很大的不同。比如，它没有独立的民法部门，而是以财产法、信托法、侵权行为法、契约法和家庭法等部门出现，自然也不存在民商分立或者民商合一的问题；它的行政法发展得很晚，因为它没有独立的行政法院，更由于它没有公、私法截然划分的理论基础，行政侵权行为和普通的民事侵权行为在英美国家并不是截然相对的，都由普通法院统一受理。当然，为了学术研究的方便，有的英美法著作也可能将法律划分为公法和私法来分别论述。

第四，法官的职责是严格执行法律，不允许法官造法。西方国家一般都确立三权分立原则，立法权、行政权和司法权分别由国会、政府和法院行使，法官是司法的主体，本身并不享有立法权。但在法官的职责上，两大法系的理解有很大的差异。在英美国家，法官的职责不仅是严格按照现成的法律规范来审理案件，更重要的是必须去发现隐藏在法律规范后面的法律规则，如果现成的法律规范不能为解决某一具体案件提供满意的答案，法官就可以根据法律的一般原则和精神去挖掘、创制出新的法律规则来。因此，像普通法和衡平法这样由法官创造的判例法才能够成为英美法系最基本的法律渊源。与此相反，大陆法系法官的职责只在于严格按照现行法律规范来审理案件，不允许对法律条文有丝毫的更改和发展，也不允许法官在缺乏现成法律规范的情况下自行创制法律规则。在法律条文不明确的情况下，法官可以进行法律解释，但其解释的功能仅仅在于阐明法律的真谛，探求立法者的真实意图，弄清立法者赋予法律条文的真实含义，不能曲解法律条文，从而侵犯立法权。因此，在大陆法系国家，法官仅仅是“制定法的奴仆”，无权创制法律规则。有一个现象很能说明问题：英美法国家的判决书可以写得洋洋洒洒，有的甚至长达数万言，因为法官必须在判决书中充分阐明判决理由，表明自己对法律原理的见解。如遇法官对判决的意见不同，则每个法官都要在判决书中阐明自己的意见。而大陆法国家的判决书往往言简意赅，因为法官只需在判决书中注明法律依据和判决结果，至于个人对于法律原理的认识是无足轻重的，少数意见就更没必要反映在判决书中了。

第五，运用法律的推理方法主要是演绎法。大陆法系法官只需根据现行的法律规范来审理案件，而且他们用以审理案件的法律依据主要是高度抽象、概括的法典，因此，他们首先做的就是去寻找隐藏在法律条文中的法律原理，再将这些法律原理直接运用到具体案件中即可。从逻辑学的角度来看，法律条文是大前提，案件事实是小前提，判决结果则是结论。这是一个典型的演绎推理过程。而英美国家的法官首先要做的是从无数类似的先例中归纳出法律原理，然后与当前审理的案件事实进行对比，最后得出判决结果。每一个判决都需要重新对以往的先例进行归纳和分析，因此它的推理过程主要是一个归纳的过程。两种运用法律的推理方法深深地影响了两大法系法学院的基本教学方法。大陆法系国家的法学院侧重于培养学生的法学思维能力，在课堂上注重对蕴涵在法律条文中的法学原理问题进行解剖和分析，因此，讲座式教学就成为他们的主要教学方法；而英美法系国家的法学院则注重培养学生“像律师那样”思考问题的习惯，在课堂上经常性地分析、评论大量的判例，帮助学生从具体的判例中寻找、归纳法律原理，因此，“判例教学法”或者说“案例教学法”是英美国家法学院最基本的教学方法。当然，随着两大法系的交融日益明显，它们彼此都发现了自己传统教学方法的缺陷和对方的长处，大陆法系国家法学院越来越多地引进案例教学法，而英美法学院也越来越多地使用讲座教学法。

四、大陆法系的主要分布和影响

大陆法系可以说是世界上“历史最长、分布最广、影响最大”（注：［美］约翰·亨利·梅利曼著，顾培东、禄正平译：《大陆法系》，1页，北京，知识出版社，1984。）的法系。在18世纪以前，它基本上只是欧洲的一个法律体系，其影响主要集中在欧洲大陆。但随着欧洲国家不断对外殖民扩展，大陆法系的法律制度和其中所蕴涵的法律文化日益被推广到亚洲、非洲和拉丁美洲殖民地、半殖民地国家，并且随着亚非拉许多国家独立后法律现代化进程的深入，大陆法系的法律制度及其传统不断地被移植和接受，终于形成了一个世界性的法律体系。从大陆法系核心国家法律的对外传播及对各国法律的影响途径和程度上看，可以将大陆法系的分布作这样的归纳：

大陆法系的核心成员是法国和德国，它们的法律制度往往被视为大陆法系的“母法”。虽然这两个国家的法律体系都是在继承罗马法的基础上建立起来的，但两者之间存在许多明显的差异。比如，法国的法典编纂具有实用主义色彩，概念明确，更贴近百姓的生活，在结构和条文的逻辑性方面不太讲究；德国的法典编纂则以概念法学为基础，更讲究结构的严密性和条文的逻辑性，概念、术语的含义比较深奥，普通百姓很难理解。法国的法律体系是19世纪初建立的，而且法国大革命是一次非常彻底的资产阶级革命，因此，法国法更多地带有自由资本主义时代的特征，体现了个人主义、自由主义的基本倾向；而德国法律体系是在19世纪末20世纪初建立的，加上德国革命本身是一次自上而下的不彻底的资产阶级革命，因此，德国法明显地带有自由资本主义过渡到垄断资本主义的时代特征，更多地体现了国家对社会生活进行干预、对个人权利进行限制的倾向，并且带有对旧的贵族势力妥协的色彩。从欧洲大陆的法制状况看，19世纪建立法律体系的国家基本上是以法国为样板的，包括比利时、卢森堡、西班牙、葡萄牙、意大利等国，它们与法国一起组成了大陆法系中的“法国支系”，或者称“拉丁支系”。20世纪建立或者重建法律体系的国家则基本上以德国为样板，包括奥地利、瑞士、荷兰等国，它们与德国一起组成了大陆法系中的“德国支系”，或者称“日耳曼支系”。北欧斯堪的纳维亚国家的法律制度则带有强烈的混合特征，一方面保留了其本民族的法律传统（注：中世纪的斯堪的纳维亚法属于日耳曼法的组成部分。），另一方面则受到罗马法和法国、德国等大陆国家法律的强烈影响。因此在大陆法国家中，北欧国家的法律制度较为特别，既不属于法国支系，也不属于德国支系。

在欧洲大陆之外，大陆法的传播往往与欧洲国家的殖民侵略、扩张紧密联系在一起。早在16、17世纪，随着新航道的开辟，西班牙、葡萄牙、荷兰等国就已经开始了对外殖民扩张，在亚洲、非洲和拉丁美洲建立了一些殖民地。随后，法国、德国、俄国、意大利、比利时等国也纷纷加入殖民扩张的行列，对亚非拉广大地区进行瓜分和掠夺。殖民主义者在进行军事侵略、经济掠夺的同时，还在殖民地推广它们的法律制度及文化教育模式，并且竭力将它们在大革命后建立的资产阶级法律体系移植到殖民地。第一次世界大战和第二次世界大战结束后，大批殖民地、附属国和保护国经过长期的争取民族独立和解放的斗争，终于摆脱了西方列强的殖民统治，建立了独立的国家。但是，由于历史原因，这些国家和它们的前宗主国之间仍保持着密切的联系，当它们重构法律秩序时，前宗主国的法律体系仍是它们的主要蓝本。比如，阿尔及利亚在1830年被法国占领，成为法国的殖民地，除传统的伊斯兰法外，法国的各项主要法律制度也都在阿尔及利亚实施。虽然原则上土著阿拉伯人适用伊斯兰法，而法国殖民社会则适用法国法，但由于伊斯兰法本身的缺陷，在刑法、劳工法、侵权责任、建筑规程等领域，基本上适用法国法；而且如果土著阿拉伯人愿意，他们也可以要求在涉及他们的案件中适用法国法，因为法国法“被看作是阿尔及利亚的普通法”（注：上海社会科学院法学研究所编译室：《各国宪政制度和民商法要揽》（非洲分册），9~10页，北京，法律出版社，1986。）。1962年独立之初，阿尔及利亚颁布了一项法律，继续实施殖民地时期的法律，除非某些条款违反国家主权或者带有殖民主义色彩。虽然独立后的阿尔及利亚进行了法律改革，制定了刑法典、刑事诉讼法典和民事诉讼法典，但其中的法国影响仍然清晰可见，而民法、商法、劳工法等领域则仍然继续适用殖民地时期就采用的法国法律，只是在宪政制度和伊斯兰属人法领域进行了重大改革。再比如，埃及曾经受法国和英国的交替统治，但受法国法的影响更加明显。早在19世纪70年代和80年代，埃及就以法国法为样板制定了《刑法典》、《商法典》、《海商法典》、《民事诉讼法典》以及两部分别适用于混合法院（注：混合法院是专门审理外国人之间和外国人与埃及人之间纠纷的法院，由欧洲法官和埃及法官共同组成，以欧洲法官占主导地位。混合法院虽然是治外法权的产物，但对于埃及近代法律改革发挥了重要作用。）和国民法院的民法典等法国式的法典。1947年，鉴于治外法权已经废除，埃及取消了混合法院（注：参见郭应德：《阿拉伯史纲》，595页，北京，中国社会科学出版社，1991。），将其审判权移交给国民法院，因此，在1949年，一部新的民法典取代了原先分别适用于混合法院和国民法院的两部民法典，民事诉讼法典也重新制定了。这些新法典都在法国法的基调上适当吸收了意大利、德国等更多欧洲大陆国家的法律制度，并且试图与伊斯兰法律传统相融合，增加了一些独创性规定，但根子上还是法国式的，与法国法“有着无可置辩的亲属关系”（注：［德］K.茨威格特、H.克茨著，潘汉典等译：《比较法总论》，203页，贵阳，贵州人民出版社，1992。）。

从整体上看，在美洲，除北美的美国和加拿大外，绝大部分国家都曾经是西班牙、葡萄牙、法国及荷兰等国的殖民地，成为大陆法影响比较集中的区域，像阿根廷、巴西、智利、厄瓜多尔、哥伦比亚、委内瑞拉、乌拉圭、海地、玻利维亚、多米尼加和墨西哥等，都是大陆法系的成员，甚至像美国的路易斯安那和加拿大的魁北克这样的地区，由于是法国的前殖民地，也一直保留着法国法的传统。在非洲，北非的阿尔及利亚、摩洛哥和突尼斯曾经长期沦为法国的殖民地，自然成为法国支系的代表；撒哈拉以南的广袤地区由于长期受法国、德国、比利时等国的殖民统治，也成为大陆法影响比较集中的地区，像塞内加尔、毛里塔尼亚、马里、尼日尔、圭亚那、上沃尔特、科特迪瓦、加蓬、刚果、乍得、中非、多哥、喀麦隆、卢旺达和布隆迪等国家都是大陆法系的成员。在亚洲，欧洲大陆国家的殖民地比较分散，一般说来，老挝、柬埔寨、印度尼西亚等东南亚国家和黎巴嫩、叙利亚等中东国家曾经是法国、荷兰等国的殖民地，其法律制度也属于大陆法系。

欧洲大陆的法律制度除了通过殖民统治推行于世界各地之外，还有一条传播途径，那就是通过贸易活动、军事压力和法律文化输出，使亚洲、非洲一些并非殖民地国家被迫或者在某种程度上主动接受欧洲大陆国家的法律制度。这些国家往往具有悠久的传统法律文化，从近代开始都或多或少地受到西方列强的军事威胁，被迫与西方列强签订了一系列的不平等条约，被迫承认了列强的经济、贸易和治外法权等特权，大都已陷入半封建半殖民地状态，并且存在着沦为殖民地的可能。在贸易、战场和谈判桌上一次次地碰撞失败后，这些国家都认识到引入西方先进法律对传统法律文化进行改造的必要性。而在确定西方法律样板时，法国、德国等欧洲大陆法国家的法律则是它们共同的选择。在这里，引进的可行性和难易程度成了选择的关键因素。英美法系的判例法是历史长期积累形成的，其法律规则和原理蕴藏在大量的法院判决中，如果要引进并实施这种法律制度，必须以建立英美式的法院组织系统和具备高素质的法律职业队伍为前提，并经过长期地引用英美法院判例，才能使法律职业者逐渐掌握判例法的运作方式，了解判例法中蕴涵的规则和原理。单纯建立一个英美式的法院组织倒不是太大的障碍，关键是在一个司法权隶属于行政权的传统东方社会里根本不可能具备真正意义上的法律职业者。更何况对于一个主权国家或者名义上还保留着主权的国家来说，要靠引用外国的判例来建立自己的法律体系，是极其荒唐的。而且对英美判例法的引进需要一个漫长的过程，这也与当时东方国家急于改造传统法律的愿望相悖。因此，英美法在亚洲、非洲、北美洲和大洋洲的移植实际上都是伴随着英美国家对这些地区的军事征服和殖民统治展开的，如果不是英美国家的强制推广，英美法是很难被其他国家全面接受的。与此相反，欧洲大陆国家的法律体系以成文法典为主要渊源，法律原理、精神和基本制度都体现在法典中，其长处一目了然，东方国家只要以这些法典为蓝本，适当根据自身的需要加以糅合、改造，就能制定出一批欧洲大陆式的法典，从而改变传统的法律秩序。

比如，日本明治维新后，为了废除与西方列强签订的一系列不平等条约，为了“脱亚入欧”，实行了“泰西主义”改革。明治政府首先选择的模仿对象就是法国，聘请了法国法学家帮助日本起草法典。至1890年，已完成一大批仿照法国法的法典，如《刑法典》、《治罪法》、《民法典》、《商法典》等。这批法典由于过于法国化，不适合日本国情，除《刑法典》和《治罪法》曾实施过极短时间外，大都未能如期实施。与此同时，明治政府决定效法与日本国情更为接近的德国，重新起草和修订各部法典。在德国法学家的帮助下，一大批以德国法为蓝本的新法典出笼了，包括《民法典》（1898年）、《商法典》（1899年）、《刑事诉讼法典》（1890年）、《民事诉讼法典》（1891年）、《刑法典》（1907年）、《裁判所构成法》（1890年）以及《行政裁判法》（1890年）等。这批法典的实施，标志着日本近代法律体系的建成，也标志着日本完全加入了大陆法系的行列。再比如土耳其，早在奥斯曼帝国时期进行的“坦志麦特”运动中，就仿照法国法制定了《刑法典》、《商法典》、《刑事诉讼法典》、《民事诉讼法典》、《债务法典》、《商业程序法》、《海事商业条例》等法律、法规，并仿照《法国民法典》的形式对传统的哈乃斐派规则进行了编纂，制定了《奥斯曼民法典》。（注：即著名的《麦吉拉》，这是世界范围内首次以国家名义对伊斯兰教法进行的编纂。）1923年土耳其共和国成立后，又对奥斯曼帝国时期的法律、法规进行了修订、废除或者重新编纂，此次法典编纂比较注重从欧洲大陆各国法典中寻找更适合土耳其国情的样板，不再局限于法国，在很大程度上可以说是对大陆法系各国法的一种融合。其新制定的《刑法典》和《刑事诉讼法典》源自意大利，《民法典》、《商法典》和《民事诉讼法典》则源自瑞士，《宪法》（1961年）则体现了法国风格。除日本和土耳其外，以类似方式加入大陆法系的还有泰国、清末至南京国民政府时期的中国、伊朗、埃塞俄比亚等国家。

值得注意的是，欧洲以外的许多大陆法系国家的法律制度并不一定是纯粹意义上的大陆法，经常是大陆法与其他法系的混合物。有些地区曾经受过欧洲大陆国家和英美国家的交替统治或者共同统治，它们的法律制度在很大程度上带有混合色彩，兼有大陆法系和英美法系的特征，比如南非及其毗邻的津巴布韦、博茨瓦纳、莱索托、斯威夫兰等国由于曾经是荷兰和英国殖民地，亚洲的菲律宾曾先后是西班牙和美国殖民地，它们的法律制度就是两大法系的混合物。有些地区传统上是大陆法系的成员或者由于受过欧洲大陆国家的殖民统治而实行了大陆法，但由于它们只是英美法系国家中的一个特别法域，处在英美法系的大环境中，越来越多地受到英美法的影响，如英国的苏格兰地区、加拿大的魁北克省和美国的路易斯安那州等地，其法律制度应该说是两大法系相互渗透的产物，但从根本上说，还是更接近于大陆法系。有些国家在加入大陆法系的行列之前曾经有过古老的法律文化，甚至是某些东方法律文明的发祥地，在接受大陆法以后，仍然保留着传统法律文化的某些特色，它们的法律制度也可以说是大陆法与东方传统法律的混合物。如中东和北非许多国家的法律都是大陆法与伊斯兰法的混合物，旧中国的法律是大陆法与中国传统法律的混合物，南非的法律则在一定程度上体现了大陆法、英美法与印度法的混合。（注：参见洪永红、夏新华等：《非洲法导论》，256页，长沙，湖南人民出版社，2000。）