三 刚性法治能力的形成
也许人们会担心，过分强调法律机关的能力及其在法制转型中的作用，会导致所谓“法律之瘾”[15]的片面依赖法律的现象，甚或由于弱化社会监控而出现过分膨胀的法律部门权力体系，形成庞大的超级的“法权利维坦”，无论对国家政治结构及其运转，还是对一般民众的私人生活领域都可能造成难以预料的威胁。应当承认，这种担心不是没有道理的。原因在于如下几方面。首先，所谓能力的增强是权力介入社会生活的力度的增强，简括地说，就是法律部门实际权力本身的增强。政治学常识早已晓喻世人：权力具有扩张性和侵略性，一切拥有权力的人或机关都容易滥用权力、造成腐败。[16]立法权、执法权、司法权（以下简称“三权”）具有一般权力的本质特性和缺陷，大抵不会逃脱权力发展演化的普遍规律。故此，三权导致膨胀以致法律专制的后果，也就有可能发生。西方国家学者曾经议论的所谓“议会专制”“司法专权”，绝非空穴来风、耸人听闻。其次，三权的强化引起社会资源和社会力量对比关系的变化，民众对法律专门化活动的陌生感和一定程度的敬畏感，人们的怠惰和责任感的销蚀转而对法律的过分信赖，如此等等的因素，客观上也会为三权的滥用提供便利。最后，三种法律机关本身也属于“半自治社会领域”，有本部门的特殊需求、利益和生存规则。[17]它们在与社会交际以及本部门内部交际过程中形成同国法不完全相符的行业规矩、惯例、传统，并且由此而损害国家利益和民众私人利益，是完全有可能的。
不过，这里有一个问题需要交代，即我们的言谈似乎混淆了“事实”与“价值”的界限，而且这种混淆正在困扰着我们的思考习惯和对问题之关键的清晰把握。我们知道，价值判断和事实判断是两种不同的推理形式，它们的能指分别对应不同的所指，其所要回答的，分别是“应然”和“实然”的问题。[18]就现下所讨论的主题而言，我们必须有一个基本的事实判断，即中国法治的品格是否已经具备？现行法治（法制）的能力是显得足够强大以至于应严加限制和削弱呢？抑或还显得软弱无力而应予加强和充实以强化其权威性和实效性？从对腐败现象惩治乏力的现实看，后一个问题才真正反映了我国法治（法制）能力的现状。不论从哪一方面讲，增强我国法治（法制）的能力，建立一个成熟的“刚性法治”，[19]至少在现阶段仍然是绝对必要的。在这一点上，采取某种极端的价值干涉立场宣扬“最小法治”或“柔性法治（最弱意义的法治）”的观念，未必对我国法制现代化（法治化）的进程有利。
依赖与担忧，反映出人们对未来法治二重期待的矛盾心态。一方面，面对诸多复杂的社会问题，人们对“以法治国”的制度设计寄予过高的期望，希望用“法治”这样一剂万灵之药根治腐败这个政治之癌及其他社会痼疾，以此彻底排遣整个国家、社会和民众在物质上和精神上长期以来所承受的沉重负担。另一方面，人们又从中国的政治法律制度（多半是从清代及以前的封建统治制度）的经验出发来看待法治的幽暗面相，至今仍对“一切皆有法式”的、无孔不入的、形象狰狞的所谓“法治”（确切地说，是“专制的法治”，或者说根本就不是什么法治的“法治”）心有余悸。对于几千年来深受专制的法律之累的人民而言，其对旧时代的“法治”存有挥之不去的幽暗意识，[20]是完全可以理解的。问题仅仅在于：我们的国家和民族似乎还没有经历过与民主相关联的现代法治的洗礼，事实上至今尚未完成从前现代（传统）到现代的转型和过渡（否则的话，我们今天在这里谈论的，就不再是“法治品格的塑造”或“法治能力的形成”诸如此类的逻辑大前提问题，而是“现代性语境中的法治”、“法治与法律的多元化”或“后工业社会的法治问题”等所谓后现代主义话题了）。或许，现代法治的形象并不像我们想象的那样森然可怖。毋宁说相反，建立在科学、理性和民主基础上的法治，主旨在于对国家权力滥用的限制，它可能更注重对人性恶的抑制和人性善的张扬，在这样的“理性化制度”中生存可能会感到更为安全一些。一个基本价值判断前提就是：连法治这样的制度设计都不能保证人们的安全，不能使人们消除对它的恐惧感，那么我们人类还指望什么来解救我们的生存危机，进而相互之间平等、稳定、协调（甚至还有那么一点自由）地生活？的确，法治社会远远不是人类最为完美的社会（其实完美主义或唯美主义的制度设计在操作层面上也并不是没有问题的，[21]此作题外话，另当别论），它在处理人类生存问题方面还存在很大的局限性。而且法治越来越趋向复杂化、技术化和专业化，纯粹由法治所产生的人的“生活世界殖民地化”问题也会愈加严重。[22]但同样重要的事实是：随着生命的进化，人类的认知能力和智慧水平将会不断提升，其通过相互沟通、对话和商谈方式协调解决自身问题的能力将大大加强。由此人类抵御法权利维坦侵害的能力也将不断增强。我们总不至于幼稚地认为，人类越向“复杂的未来”迈进，其智识能力反而愈加简单，以致不能判断法治的善恶，或者受法治“必要之恶”的遮蔽而看不出它的“基本之善”（最低限度的道德正义，秩序和安全的保障等）吧？
在结束本文之前，再简要补充申述以下观点和立场。①“刚性法治”是中国建设社会主义法治国家进程中的一个必经阶段，其理由已在上文陈述。但这远远不是说，未来的中国法治将永远保持一个威权有余而仁善不足的强暴形象。法治的刚性是建立在对人的平等和自由权利的关怀与尊重的基础之上的；没有“平等的关怀与尊重”，也就歪曲和否定了法治的本质。“刚性法治”的提法，只是相对于现行法制较为软弱无力的背景而言的，它反映出人们对现行法治能力的信心缺失和对未来法治品格及能力的殷切期待。若借强化法治能力之名扩充部门私利，确实有悖于“刚性法治”的应有之义。②法治的形成，事实上也就是一种新的“公共秩序体系”的形成，它是基于社会成员对法律之正统性的认同和信仰而构成的一个具有自足性的、约束性的体系。[23]基于这一点可以看出，刚性法治的建立，绝不仅仅是立法机关、执法机关和司法机关几个法律部门的事情，它也是全社会共同奋斗的事业。立法能力、执法能力和司法能力的增强，其每一步都离不开民众（舆论）的督促和支持。在一定意义上，民主力量的增强，民众理性的成熟，社会潜能的动员，才是法治能力增强的保证和标志。[24]③就目前的情势看，中国刚性法治能力的增长点，是对腐败现象的整治和控制。腐败是有危害性的，但它对社会可能出现危机的预警，也将会激活民众对社会问题关注和期待解决的热情及敏感度。这些都是对反腐败、重塑法治品格和形象的有利条件、资源和力量，应予足够的重视，并恰当而充分地加以利用。如果丧失了这样一个振兴法治的契机，那么我们只有等待社会历史的自然变迁惠赐一个“法治国家”了。
[1] 中国政法大学副教授。
[2] 腐败是一个政治现象和法律现象，同时也是一个经济现象。每个学科对腐败的界定着眼点不同，但此一现象的经济分析（如贿赂的效率、贿赂市场的均衡、腐败与征税）无疑会使人们在价值立场之外审视问题，研究腐败与发展的关系。见张军《特权与优惠的经济学分析》，立信会计出版社，1995年9月，第6章。其他各定义，参见牧野《反腐败问题讨论概述》，《理论学习月刊》1994年第2期。
[3] 邵道生在其文章中将“腐败现象”、“社会无序”、“分配严重不公”和“通货膨胀”视为当前社会生活中出现的严重阻碍社会发展的“四大发展问题”。见邵道生《阻碍转型社会良性发展的四大问题》，《社会学研究》1995年第4期。
[4] 学者们在讨论中区别了两类不同的问题：一是腐败现象的成因，二是反腐败无力的原因。关于前一问题，最为人们熟悉的是美国政治哲学家塞缪尔·亨廷顿的“现代化产生腐败说”和美国公共选择学派的“寻租”（rent-seeking）理论。见〔美〕塞缪尔·亨廷顿《变革社会中的政治秩序》，李盛平等译，华夏出版社，1988，第59页以下；张军《特权与优惠的经济学分析》，立信会计出版社，1995，第3章。中文报章杂志所载的有关资料，见李佳明摘《当前腐败现象成因诸说的探讨》，《解放日报》1995年2月15日，第11版；牧野《反腐败问题讨论概述》，《理论学习月刊》1994年第2期。后一问题，见侯欣一《邓小平廉政思想研究》，《唐都学刊》1996年第2期；董敏志《权力无为：行政的另一种腐败》，《探索与争鸣》1997年第3期；杨敏之《反对腐败保护主义》，《湖湘论坛》1997年第4期；刘春《关系党和国家生死存亡的严峻斗争——论反腐败的重大意义》，《工人日报》1997年12月22日。
[5] 法制现代化所强调的是以法治的价值、精神和原则来完成现行法制转型的运动过程，在这一点上它可以与“法治化”概念通用。
[6] “内在的、默默地起作用的力量”（internal，silently-operating forces）一语是德国法学家萨维尼（Friedrich Carl von Savigny，1779-1861）对法律的本性所作的形象概括。见Savigny，Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft，1814（Of the Vocation of Our Age for Legislation and Jurisprudence，transl.A.Hayward，London，1831，p.30）。笔者理解，萨氏提出此一思想，源于其对不成熟的法律运动的反感。在一定意义上，激进的、不成熟的法律运动对法律进步的阻碍，甚至远远大于历史惰性的影响。例如，从长时段的历史角度看，一部不成熟法典的制定，还不如没有这样的法典。如果法典的基本框架没有稳定性，那么其后每修订一次，法典的完美性和权威性就受到一次损害。
[7] See Edgar Bodenheimer，Jurisprudence：the Philosophy and Method of the Law，4th，Harvard University Press，1981，Chap.ⅩⅣ.另见叶传星：“法治建设需要的是冷静而不是盲目的激情，是耐心而不是急躁，是宽容而不是革命的独断。”叶传星：《论法治的人性基础》，《天津社会科学》1997年第2期，第206页。
[8] 法治的能力，或法治能力，是笔者借鉴经济学界关于“国家能力”的概念而提出的一个表达语（参见董辅礽等著《集权与分权——中央与地方关系的构建》，经济科学出版社，1996年10月，第12页以下）。毕竟，每一个国家的法治的式样和能力的强弱是有所不同的。采用此一用语，可以对法治的性质和功效作经济学和社会学的分析。
[9] 正统化（legitimation），是指人们通过信仰体系服从某种统治的状态。晚近的讨论，见Carl Schmitt，Legalität und Legitimität，Berlin-München 1932；Jürgen habermas，Legitimationsprobleme im Spätkapitalismus，Frankfurt/a.M.1973；N.Lumann，Legitimation durch Verfahren，Luchterhand，1975；Jürgen Habermas，“Wie ist Legitimität durch Legallitat möglich？”，Kritische Justiz 20（1987）；Weyma Lubbe，Legitimität kraft Legalität，Tübingen，1991。
[10] 比较拙作《中国法治建构的历史语境及其面临的问题》，《社会科学战线》1996年第6期，第70页以下。
[11] 具有保守的自由主义思想背景的学者从人类“理性的有限性”的角度出发，认为：法治和整个社会进程一样，在相当程度上是一个自发演进的过程。见叶传星《论法治的人性基础》，《天津社会科学》1997年第2期，第105页。比较哈耶克：“未经人类设计而产生的秩序，远远胜过人们有意构想的计划。”（哈耶克：《不幸的观念》，东方出版社，1991，第3页）这种对人类历史的幽暗面相的认识是深刻的，但也似乎坠入另一种“乌有乡”——一种可暂称为“浪漫的自然进化情怀”的幻想。不幸的是，恰恰“人的理性的有限性”对社会的进化随时可能有非正当的负面的干预，才迫使人类在似乎不可选择时必须有所选择，对社会生存状态做出适度的调整。无论如何，“渐进的社会工程”是人类理性所能企及的事业。见〔英〕波普《开放社会及其敌人》，杜汝楫、戴雅民译，山西高校联合出版社，1992，第165页以下。
[12] 这里的执法，主要是指国家行政机关执行法律的活动。也许，行政机关（政府）的实际权力和能力是足够强大的，但正因为强大，使其“依法办事”的能力（执法能力）反而显得薄弱。在一定意义上，执法能力的强化，就是行政机关运用法律处理行政管理事务的能力的增强。在这一过程中，执法能力的增强与法律对行政活动的控制、约束，是交织在一起的。
[13] “合法性”（legality，Legalität），在最广义上是指人们对法律的服从和遵守的性质和状态，它是法治的形式化原则。此概念与正统性（合理性）的区别，见拙作《战后德国法哲学的发展路向》，《比较法研究》1995年第4期，第345页。
[14] “司法的中立性”的分析，见徐显明《论“法治”构成要件》，《法学研究》1996年第3期，第43页。
[15] 美国法社会学家布莱克（D.Black）在《社会正义》（Sociological Justice，1989）一书中认为，在现代社会中人们过分依赖法律，形成所谓“法律之瘾”。资料见韩旭《通过法律的道德控制》，载刘海年等主编《依法治国与精神文明建设》，中国法制出版社，1997年9月，第229～301页。同样的观点，也见拙作《大众化与法治化：一个文化——哲学的解释》，载刘海年等主编《依法治国与精神文明建设》，第562页。
[16] 因此，英国17世纪政治学家洛克言：“从古至今，为患于人类，给人类带来城市破坏、国家人口绝灭以及世界和平被破坏等绝大部分灾祸的最大问题，不在于世界上有没有权力存在，也不在于权力是从什么地方来的，而是谁应当具有权力的问题。”见〔英〕洛克《政府论》（上篇），瞿菊农、叶启芳译，商务印书馆，1982，第89页。
[17] “半自治社会领域”是美国人类学家摩尔（Moore）用来描述“非国家法”（non-state law）及程序特征所使用的概念。See Moore，“Law and Social Change：The Semi-autonomous Social Field as an Appropriate Subject of Study”，（1973）7 Law and Society Review，p.719.
[18] 法的“应然”与“实然”源于康德的自然与自由、认知理性与实践理性、因果性与道德性的二元论，已成为现代法哲学的一个重要论题。参见〔奥〕凯尔森《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，1996，第49～51页。也见拙作《战后德国法哲学的发展路向》，《比较法研究》1995年第4期，第344页。
[19] “刚性法治”的提法，使人们很容易联想到英国法学家詹姆斯·布赖斯（James Bryce）关于“刚性宪法”（rigid constitution）的概念。但正如布赖斯本人所言，“刚性宪法”与“柔性宪法”（flexible constitution）只是根据宪法修订和产生方式对宪法所作的分类，而其实质是相同的。See James Bryce，Studies in History and Jurisprudence，Oxford University Press，1901，p.124.本文则侧重在功效和能力方面界定“刚性法治”的概念，倾向于把它描述为“有能力公正而有效控制国家权力、应对社会冲突和矛盾的制度体系及其运行状态”。
[20] 关于“幽暗意识”的评论，见张灏《幽暗意识与民主传统》，载刘军宁等编《市场逻辑与国家观念》（公共论丛Vol.1），生活·读书·新知三联书店，1995，第79页以下。
[21] 德国诗人F.荷尔德林说：“总是使一个国家变成人间地狱的东西，恰恰是人们试图将其变成天堂。”引自〔英〕弗雷德里希·奥古斯特·哈耶克《通向奴役之路》，王明毅等译，中国社会科学出版社，1997，第290页。关于此一问题的论述，也可参见〔英〕波普《开放社会及其敌人》，杜汝楫、戴雅民译，山西高校联合出版社，1992，第9章。
[22] 见Jürgen Habermas，Faktizität und Geltung，Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokrafischen Rechtsstaats，Suhrkamp Verlag Frankfurt am Main，1992，Ⅰ，Ⅱ。
[23] 参见郝雨凡《腐败与公共秩序体系的建立》，载《中国社会科学辑刊》（香港）1995年春季卷，第84页。
[24] 英国哲学家罗素指出：“法律如果没有舆论的支持几乎毫无力量。作为有效力量的法律，它依赖舆论的支持甚至要比依赖警察的权力为多。”转引自赵圣寅《应完善以法治腐机制》，载《探索与争鸣》1997年第12期，第12页。