(七)制作、贩卖、传播淫秽物品罪
47复制、贩卖淫秽物品牟利罪中淫秽物品数量的计算
——徐某复制、贩卖淫秽物品牟利案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
浙江省玉环市人民法院(2018)浙1021刑初5号刑事判决书
2.案由:复制、贩卖淫秽物品牟利罪
【基本案情】
2014年至2016年年底,被告人徐某在玉环市坎门街道振兴路甲手机店内,将存储在店内电脑主机的淫秽视频以5元或10元的价格复制、贩卖给前来购买SD卡的顾客,其中向顾客丁明某出售的SD卡中复制、贩卖视频129个,经审查鉴定,其中102个属于淫秽视频。2016年12月9日,该店被公安机关查获,并当场扣押被告人徐某笔记本电脑一台,内有视频552个,经审查鉴定,其中485个属于淫秽视频。
【案件焦点】
对于罪名中淫秽物品数量的认定,是以实际复制、贩卖的数量为准,还是以被告人所持有的淫秽物品数量为准。
【法院裁判要旨】
浙江省玉环市人民法院经审理认为:被告人徐某以牟利为目的复制、贩卖淫秽视频文件,其行为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪。对公诉机关指控的罪名予以变更。被告人徐某归案后如实供述自己的罪行,依法可以从轻处罚;部分犯罪由于意志以外的原因而未得逞,系犯罪未遂,依法可以比照既遂犯从轻处罚;被告人徐某当庭认罪,可酌情从轻处罚。浙江省玉环市人民法院以复制、贩卖淫秽物品牟利罪判处被告人有期徒刑二年六个月,缓刑三年,并处罚金人民币二千元。
【法官后语】
本案争议的焦点主要在于:(1)对于罪名的选择上,是否有贩卖淫秽物品的行为存在;(2)对于本案中复制淫秽物品的数量应如何认定。
1.对罪名的选择
我国《刑法》第三百六十三条规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的刑罚,该条是典型的选择罪名。选择性罪名指包含犯罪构成内容复杂,具有可选择事项,可以分解拆开适用,也可以概括适用的罪名。确定选择性罪名时,应当做到罪名能够尽量涵盖行为人的具体犯罪构成事实。
在本案中,通过调查、举证、质证环节,可以证实被告人徐某对前来店内购买内存卡的顾客提供复制淫秽视频的服务并进行收费,同时,其供述也有在店内的空白手机内存卡上拷贝淫秽视频以待出售。我们可以看出其本质上实施了复制、贩卖两个行为,两个行为在内容上差别明显,空间上相对分离,存在一定的独立性,且该复制行为与贩卖行为都以牟利为目的。因此,审判者对于本案的定罪并未违反不得重复评价的原则,反而全面涵盖了被告人的所有行为。
2.对犯罪数量的准确认定
被告人所实施的向他人复制、贩卖淫秽物品的犯罪中,属于淫秽视频的有102个,在其被扣押的笔记本电脑中,属于淫秽视频的有485个,那么在电脑中查获的淫秽视频是否应计入犯罪数量?笔者认为,应当是否定的。理由如下:
(1)对于数量的考量应当考虑其犯罪的本质以及社会危害性。在本案中,被告人的淫秽视频存储于其自己所有的电脑内,该种情形保持了淫秽物品的私密性和非公开性,当被告人的行为尚未对社会造成危害时,法律应保持审慎、谦抑的态度。换言之,刑法并不处罚自己观看、收藏淫秽物品,而是处罚向不特定的多数人散布、传播淫秽物品的行为。在一般的案件中,查获的淫秽视频数量普遍远远超过行为人复制、贩卖的视频数量,若将这些视频的数量都计入犯罪数量将会出现量刑跨越式升级,导致罪刑严重失衡,也更容易造成刑罚权的扩张。
(2)从犯罪构成的角度来看,对淫秽物品数量的认定主要应该从客观方面着手。犯罪的客观方面,是指《刑法》所规定的、说明行为对《刑法》所保护的社会关系造成损害的客观外在的事实特征,而数量是犯罪客观方面的重要组成部分。犯罪惩处的对象是行为,无行为则无犯罪,而犯罪对社会的危害在于其对法益的侵害。如若被告人的淫秽物品并未流入社会、妨害社会管理秩序,仅仅是当事人自己拥有,其对犯罪客体的侵害没有发生,不具备社会危害性,也就不符合犯罪构成的条件,当然不能成为惩治的对象。
(3)在没有证据证明的情况下,推定被告人所拥有的视频都是用于复制、贩卖牟利的,违反了推定允许合理解释和反证的规则。毒品犯罪及复制、贩卖淫秽物品牟利罪都属于妨害社会管理秩序的犯罪,两者侵犯的客体、主体都相同,但是,在毒品犯罪中有诸多关于刑事推定的法律规定,而贩卖淫秽物品牟利罪中《刑法》及相关司法解释都没有刑事推定的相关规定。那么本案中,被告人复制、贩卖淫秽物品牟利罪是否可以适用刑事推定呢?答案应该是否定的。因为毒品犯罪与复制、贩卖淫秽物品牟利罪最大的不同在于非法持有毒品、达到一定数量是构成犯罪的,而持有淫秽物品本身并不构成犯罪,行为人可以以电脑中存储的淫秽视频用于本人观看作为合理解释。在没有证据证明行为人对这些视频也实施了复制、贩卖牟利行为的情形下,推定这些视频是用于复制、贩卖牟利的,违反了刑事推定允许合理解释和反驳的规则。
编写人:浙江省玉环市人民法院 章妍
48对淫秽物品的认定与被查获未售出行为既、未遂的判断
——谭长某、金大某贩卖淫秽物品牟利案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
浙江省台州市三门县人民法院(2017)浙1022刑初230号刑事判决书
2.案由:贩卖淫秽物品牟利罪
【基本案情】
2016年年初和2016年年底,被告人谭长某从广州碟片商(身份不明)处两次购入光碟,并在路桥小商品市场内销售。2016年12月至2017年2月,谭长某分两次将560张光碟出售给被告人金大某,后金大某放于三门县浦坝港镇三角塘村自己所开的金声影音音像店内出售,金大某已售出270多张,其中贩卖给王启某110张。2017年3月27日,三门县公安局在金大某经营的音像店内当场查获光碟252张,在王启某的助力车内及卧室内查获光碟110张;3月28日,三门县公安局在谭长某位于路桥区路桥小商品市场17栋的出租房内当场查获光碟6张。经三门县公安局淫秽物品审查鉴定,在金大某处查获的252张光碟属于淫秽物品,在王启某处查获的110张光碟(已被公安机关收缴)属于淫秽物品,在谭长某处查获的6张光碟属于淫秽物品。另查明,被告人谭长某获利144.8元,被告人金大某获利182元。案发后,被告人金大某协助公安机关抓获犯罪嫌疑人一名。
【案件焦点】
1.淫秽物品的认定;2.被查获未售出淫秽物品行为既、未遂的认定。
【法院裁判要旨】
浙江省台州市三门县人民法院经审理认为:被告人谭长某、金大某以牟利为目的,贩卖淫秽物品,其中谭长某贩卖淫秽光碟368张,金大某贩卖淫秽光碟362张,二被告人的行为均已构成贩卖淫秽物品牟利罪,公诉机关指控的罪名均成立。已销售的光碟因未鉴定,无法确定系淫秽物品,故公诉机关指控被告人谭长某贩卖淫秽光碟640余张、指控被告人金大某贩卖淫秽光碟520余张的证据不足,本院不予支持。被告人谭长某如实供述犯罪事实,被告人金大某如实供述犯罪事实且有立功情节,均予以从轻处罚。二辩护人就此提出的辩护意见,予以采纳。被告人谭长某为牟利,购入淫秽光碟在路桥小商品市场内销售,被告人金大某为牟利,从谭长某处购入淫秽光碟在其经营的音像店内销售,二被告人为销售而购入淫秽物品的行为已完成,即已构成既遂,不以实际售出为标准,辩护人提出的部分淫秽光碟未售出应属未遂的辩护意见,不予采纳,但部分淫秽光碟尚未流入社会,未造成严重后果,对二被告人均酌情从轻处罚。根据被告人金大某的犯罪情节和悔罪表现,宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响,故予以适用缓刑。二被告人的违法所得应予以追缴,涉案淫秽物品应予以没收。
浙江省台州市三门县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款和第三款、第六十四条之规定,作出如下判决:
一、被告人谭长某犯贩卖淫秽物品牟利罪,判处有期徒刑一年四个月,并处罚金人民币六千元;
二、被告人金大某犯贩卖淫秽物品牟利罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年六个月,并处罚金人民币五千元;
三、追缴被告人谭长某违法所得人民币一百四十四元八角,追缴被告人金大某违法所得人民币一百八十二元;
四、随案移送的二百五十八张淫秽光碟予以没收。
【法官后语】
本案处理重点在于淫秽物品的认定以及查获未售出淫秽物品行为既、未遂的认定。
司法机关在判断是否因贩卖淫秽物品而构成犯罪时最关键的是认定淫秽物品的淫秽性。1985年《国务院关于严禁淫秽物品的规定》(已失效)第二条使用了“具体描写性行为或露骨宣扬色情淫荡现象”这一术语,并用这一术语限定了后面一系列所要查禁的淫秽色情物品。这是我国立法对淫秽进行定义的最初尝试。我国《刑法》第三百六十七条第一款规定:“本法所称淫秽物品,是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。”本条款似乎对于“淫秽性”的判断有着明文规定,但是我们知道,在刑法理论中,犯罪构成要件要素分为描述的构成要件要素与规范的构成要件要素,其中“淫秽”就是和社会一般的文化评价有关的概念,其认定必须经过法官的规范的、评价的价值判断才能够确定。是否属于淫秽物品应当按照《刑法》关于淫秽物品的界定,并结合社会上一般人的感受进行判断,而不是个别的特别人的独特认识。但《刑法》上淫秽物品判断标准的模糊性导致了很多问题,实践中对淫秽物品的界定应基于一种审慎的态度,有必要对权力与权利进行一定约束。
公安部于1998年就江苏省公安厅《关于鉴定淫秽物品有关问题的请示》作出批复“今后各地公安机关查获的物品,需审查认定是否为淫秽物品的,可以由县级以上公安机关治安部门负责鉴定工作”[27],由此形成了现在的认定格局。从公安部的批复可以看出,淫秽物品的认定是指公安部门根据勘验、检查、调查情况或者结合有关检验、鉴定所作出的,确定涉案物品是否具有“淫秽”性的活动,是具体行政行为。淫秽物品的鉴定不是认定的必经程序,行政机关可以基于鉴定结果作出行政认定,也可以基于自己的认识直接作出行政认定。鉴定意见本质上是一种专家意见,不具有当然的权威性,也不形成法律后果。但鉴定仍然具有很重要的法律意义,它代表的是中立者提出的相对客观的意见,而且是专业性的判断意见,是程序中立的具体体现,也是公平公正的核心要求。在法律术语模糊、事实边界不清的状态下,鉴定所提供的就是一种相对客观、中立、专业的判断,是对行政执法、司法裁判的最大支持。司法机关可以依据鉴定意见而形成司法认定,并作为裁判的根据。
具体到本案中,公诉机关根据黄冬某、王启某、金大某处的光碟均来自谭长某处,已扣押的光碟经鉴定均属于淫秽光碟,且二被告人供述这些光碟外包装相似,没有多大区别且有当场扣押光碟予以佐证,光碟封面均为裸女,封面上带有露骨性、暗示性词语这些事实,予以推定售出的光碟属于淫秽光碟,然而售出光碟均系淫秽物品这一推定系仅建立在二被告人供述的言词证据之上,对该部分物品予以认定为淫秽物品显然缺乏足够证据。因此,法院对公诉机关指控的涉案数量予以纠正,从有利于被告人的原则出发,依据查处的经鉴定确认的淫秽光碟数量认定二被告人贩卖淫秽物品的数量,体现了审慎的司法态度。
因为法律上的不明确,从实践判例情况来看,对于被查获未售出的淫秽光碟,认定贩卖淫秽物品未遂和既遂的判决各地不一。
针对本案中二被告人的行为,浙江省台州市三门县人民法院经审理认为构成贩卖淫秽物品牟利罪的既遂。理由是,刑法上所谓的犯罪既遂,是指行为人故意实施的行为已经具备了某一犯罪构成的全部要件。对于贩卖淫秽物品牟利罪而言,行为人只要以牟利为目的,实施了贩卖淫秽物品的行为,并达到法律所要求的程度,即属既遂。该罪中所指的贩卖,既包括卖出行为也包括为卖出而准备的买入行为。其只要求行为与罪状表述一致,并不像结果犯必须以具备危害结果为构成既遂的先决条件。贩卖淫秽物品牟利罪侵犯的客体为国家对文化市场的管理秩序和社会主义的健康风尚,对于为售出而买入的行为,无论其是否售出,已经为制作、复制淫秽光碟的犯罪行为提供了销售和传播的途径,社会主义的健康风尚受到了破坏,国家对文化市场的管理秩序受到了侵犯,故以既遂论处为宜,但因尚未售出,尚未流入社会,未造成严重后果,可酌情从轻处罚。
编写人:浙江省台州市三门县人民法院 王婕妤
49利用网络云盘贩卖淫秽物品牟利在量刑时应综合评判
——张某传播淫秽物品、贩卖淫秽物品牟利案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
江苏省常州市武进区人民法院(2017)苏0412刑初1305号刑事判决书
2.案由:传播淫秽物品罪、贩卖淫秽物品牟利罪
【基本案情】
2016年7月至2017年3月,被告人张某在其暂住地常州市武进区湖塘镇鸣凰西桥××号,通过QQ软件建立“××××影视群”,对该群进行管理,设立会员制度,收取会员费,群成员为100余人。被告人张某在群内不定期发布淫秽视频,并向群成员推销贩卖可以在线观看淫秽视频的“××云播”等软件、含有淫秽视频的云盘账号和密码等。
2017年2月12日,常州市文化广电新闻出版局执法人员通过QQ软件和微信与被告人张某取得联系,向其购买微云号和“××云播”软件。2017年3月5日,常州市文化广电新闻出版局执法人员欲再购买含有淫秽视频的网络云盘账号和密码,被告人张某从陈某(另案处理)处以人民币52元的价格购得115网络云盘账号和密码,后以人民币300元的价格贩卖给执法人员。
另查明,从被告人张某的QQ群、贩卖的微云号、“××云播”软件、115网络云盘内提取到视频文件,经过鉴定,QQ群中的100个视频文件,微云号中的105个视频文件,“××云播”软件中的287个视频文件,115网络云盘中的818个视频文件,均属于淫秽物品。
案发后,被告人张某的家属协助退出违法所得人民币1000元。
【案件焦点】
对于贩卖淫秽物品牟利部分,视频数量达500个以上,是否应当认定情节特别严重,在十年以上有期徒刑进行量刑。
【法院裁判要旨】
江苏省常州市武进区人民法院经审理认为:被告人张某,利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组,成员达30人以上,其为建立者、管理者和主要传播者,属情节严重,其行为已构成传播淫秽物品罪;又以牟利为目的向群成员贩卖淫秽物品,其行为又构成贩卖淫秽物品牟利罪,应两罪并罚。被告人张某归案后能如实供述自己的罪行,依法可从轻处罚;已退出违法所得,可酌情从轻处罚。辩护人关于贩卖淫秽物品牟利部分系行政执法人员通过利诱手段取得证据,不应作为定案证据的辩护意见,经查,行政执法人员不存在引诱执法,以上辩护意见与事实不符,不予采纳;关于认为被告人张某系有立功表现的辩护意见,法院认为,被告人张某交代淫秽物品上家的QQ号码和微信号,属于如实供述淫秽物品的来源,且其并无协助抓捕其他犯罪嫌疑人的行为,不符合立功条件,该辩护意见不予采纳;辩护人的其他辩护意见,符合本案实际,予以采纳。
江苏省常州市武进区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十四条第一款、第三百六十三条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第三条的规定,作出如下判决:
一、被告人张某犯传播淫秽物品罪,判处有期徒刑一年;犯贩卖淫秽物品牟利罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币五千元;决定执行有期徒刑二年,并处罚金人民币五千元;
二、已退违法所得予以没收,上缴国库。
一审宣判后,被告人张某未提出上诉,检察机关亦未抗诉,一审判决发生法律效力。
【法官后语】
《刑法》第三百六十三条第一款规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》(以下简称《解释一》)出台,在此基础上,2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《解释二》)公布。利用互联网、移动通信终端等贩卖淫秽电子信息刑事案件,较之传统的淫秽物品犯罪,传播范围更广,社会危害性更大,故上述司法解释针对此类淫秽物品电子信息犯罪规定了单独的定罪量刑标准,从严予以打击。例如,《解释一》明确以牟利为目的,利用互联网贩卖淫秽视频文件二十个以上即构成犯罪,一百个以上即应当在“三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”的幅度内量刑,五百个以上即应当在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产”的幅度内量刑。
而上述司法解释缺乏关于网络云盘的规定,近年来,随着网络技术的不断发展,特别是云技术的发展,网络云盘的应用越来越广泛,网络云盘为用户免费或收费提供文件的存储、访问、备份、共享等文件管理功能,其特点是速度快、容量大,因其存储空间大,此类案件的涉案淫秽电子信息往往数量巨大,个别案件涉及云盘账号数万个,跟传统的硬盘、U盘、磁盘等媒介有着天壤之别,但通常而言,此类案件获利数额不大,传播人数不多,如果机械套用《解释一》《解释二》的规定处理此类案件,将出现量刑畸重现象,有违罪责刑相适应原则的要求。
本案在立案后,合议庭在考量案件事实时,就遇到了这个问题。被告人张某从他人处购买含有淫秽视频的网络云盘,又在网络上进行兜售,其贩卖获利的价格为人民币几百元,传播的人数也有限,如果按照《解释一》的规定,视频个数在500个以上,即属于情节特别严重,应当判处十年以上有期徒刑,且本案中并无减轻情节,无法在量刑档次以下判处刑罚。
案件开庭后,关于视频数量并未成为庭审的焦点,却是合议庭在评议时的重点。庭审结束后,尚未宣判时,《最高人民法院、最高人民检察院关于利用云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》于2017年11月22日发布,该批复第二条规定,对于以牟利为目的,利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为,在追究刑事责任时,鉴于网络云盘的特点,不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量,还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象等,综合评估社会危害性,恰当裁量刑罚,确保罪责刑相适应。
该批复发布以后,合议庭再次评议时一致认为,应该按照该批复对本案进行量刑。结合被告人的违法所得(几百元)、传播人数(一人),综合考虑本案中贩卖微云号、含有淫秽物品的软件、网络云盘等事实,贩卖淫秽物品牟利部分,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币五千元。
编写人:江苏省常州市武进区人民法院 周运 李艳伟
50网络服务商提供的电子数据如何作为定案证据
——蒋某甲、蒋某乙传播淫秽物品牟利案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
浙江省诸暨市人民法院(2017)浙0681刑初1380号刑事判决书
2.案由:传播淫秽物品牟利罪
【基本案情】
2016年7月左右开始,被告人蒋某甲、蒋某乙经商谋后决定在淘宝店铺销售淫秽视频牟利。被告人蒋某乙从网上买来多个淘宝店铺,被告人蒋某甲买来淫秽视频并保存在百度网盘中,创建百度网盘群组,事先把淫秽视频分享到群组,然后二人在淘宝店铺中公开销售。买家付款后,被告人蒋某甲、蒋某乙通过“阿里旺旺”发送百度云群组链接,买家通过百度网盘加入该群组后就可以观看、下载淫秽视频。已查实,被告人蒋某甲、蒋某乙利用多个淘宝店铺将淫秽视频销售给钟冬某、朱顺某、张某、骆天某等多人,累计非法获利13万余元。
2017年1月9日,公安机关抓获被告人蒋某甲、蒋某乙,从被告人蒋某甲处扣押作案使用的电脑主机一台、手机三部、笔记本二本,从被告人蒋某乙处扣押作案使用的笔记本电脑一台、手机二部。并从被告人蒋某甲、蒋某乙销售给钟冬某的百度群组链接中提取到284部视频,经鉴定,其中122部属于淫秽物品。
【案件焦点】
1.百度网讯科技有限公司提供的涉案淫秽视频电子数据(以硬盘形式储存),能否作为认定被告人传播淫秽视频数量的证据,辩护人提出该电子数据取证过程无同步录音录像、无见证人在场见证和签字,硬盘中的视频是否为被告人所上传无法确定,并难以排除存在重复上传的问题;2.百度网讯科技有限公司提供的硬盘中储存的淫秽视频是否等同于被告人传播出去的淫秽视频。
【法院裁判要旨】
浙江省诸暨市人民法院经审理认为:结合全案证据,上述电子证据可以作为定案的依据,分析评判如下:
1.关于百度网讯科技有限公司提供的涉案淫秽视频的电子数据(以硬盘形式储存),公安机关向百度网讯科技有限公司发出了《调取证据通知书》,百度网讯科技有限公司根据《调取证据通知书》中提供的百度云群链接,调取了该链接中的文件,并储存在硬盘中,交给公安机关。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第十四条“收集、提取电子数据,应当制作笔录,记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程,并附电子数据清单,注明类别、文件格式、完整性校验值等,由侦查人员、电子数据持有人(提供人)签名或者盖章;电子数据持有人(提供人)无法签名或者拒绝签名的,应当在笔录中注明,由见证人签名或者盖章。有条件的,应当对相关活动进行录像”、第十五条第一款“收集、提取电子数据,应当根据刑事诉讼法的规定,由符合条件的人员担任见证人。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的,应当在笔录中注明情况,并对相关活动进行录像。”因此,对于存储在第三方网络平台中的电子数据,该平台依据公安机关的调取证据通知书收集后提供即可,不是必须要有同步录音录像或见证人在场见证。
2.被告人蒋某甲、蒋某乙将淫秽视频上传并保存在百度网盘中,然后在淘宝店铺中公开传播牟利,二人长时间向多人传播淫秽视频,公安机关仅在其中一个被传播对象处即查获122部淫秽视频。并且,被告人的供述和证人的证言均可以证实二被告人存在对百度网盘内的淫秽视频进行更新和补充上传的行为,因而实际传播的淫秽视频超过122部。根据被告人的淘宝交易记录,结合被告人的供述和证人证言所能证实的商品名称、交易价格等特征,可以确定属于传播淫秽视频交易记录金额累计为13万余元。
另,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》(法释〔2017〕19号)的规定,对于以牟利为目的,利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为,在追究刑事责任时,鉴于网络云盘的特点,不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量,还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节,综合评估社会危害性,恰当裁量刑罚,确保罪责刑相适应。
浙江省诸暨市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款及第三款等,作出如下判决:
一、被告人蒋某甲犯传播淫秽物品牟利罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年六个月,并处罚金人民币二十万元;
二、被告人蒋某乙犯传播淫秽物品牟利罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年六个月,并处罚金人民币二十万元。
一审判决后,被告人未上诉,检察机关未抗诉,判决已生效。
【法官后语】
电子证据是随着互联网技术发展和犯罪手段翻新而产生的新证据种类,其不同于传统的物证、书证等证据形式,具有无形性、多样性、易破坏性等特点。作为一种高科技证据,电子证据在定罪量刑方面发挥着日益重要的作用,但在刑事司法实践中也派生出了诸多问题,正是这些问题有时影响了部分刑事案件结果的认定,成为困扰司法实践的一个难题。犯罪现场难确定、证据真实性难证明,加上一些办案人员对电子证据的认识不到位,取证程序不到位,甚至违反强制性程序规定,导致被作为非法证据排除。正是在这样的背景下,《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》的出台对电子数据收集、审查、认定、应用等发挥了指引和规范作用。
在司法实践中,审查电子证据的关键要审查其证明力。第一,审查电子证据的真实性。电子证据易被篡改且不容易留痕迹,技术越发达,被伪造、被篡改、被删除的可能性反而越大。审理中,需重点审查取证的主体是否合法、手续是否齐全,电子证据提供者是否提供原始的、完整的数据,取证过程是否连贯等。第二,审查电子证据的合法性。审查取证的程序是否合法,包括法律手续是否完备、取证过程是否完整展现、是否存在程序违法事项等。随着办案条件的改善、办案设备的齐全,在调取、收集电子证据材料时,侦查机关应尽可能进行同步录音录像。同步录音录像具有可观看性、可回溯性,能够直观、全面反映侦查人员取证的过程,在非法证据排除过程中具有重要的证明作用。
随着电信网络诈骗、网上色情直播、网络传播淫秽物品等刑事案件的多发,对电子证据的收集和固定提出了更高的要求,司法机关及其办案人员应对此引起足够重视,及时更新证据收集、审查、应用等方面的思维和理念,提高办案能力和水平。
编写人:浙江省诸暨市人民法院 戴金飞
[1].对应2018年《刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项。
[3].臧德胜、付想兵:《盗窃网络虚拟财产的罪名认定》,载《人民司法》2017年第7期。
[5].胡云腾、周加海、周海洋:《<关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》,载《人民司法》2014年第15期。
[6].最高人民法院研究室、喻海松:《关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》,载《司法研究与指导》2012年第2辑。
[7].刘明祥:《窃取网络虚拟财产行为定性探究》,载《法学》2016年第1期。
[9].胡云腾、周加海、周海洋:《<关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》,载《人民司法》2014年第15期。
[10]. 《最高人民法院研究室关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》,载《司法研究与指导》2012年第2辑。
[11].最高人民检察院第九批指导案例——检例第36号:卫梦龙、龚旭、薛东东非法获取计算机信息系统数据案。
[12].何帆主编:《最高人民法院司法观点集成·刑事卷IV》,中国法制出版社2017年版,第1737页。
[13].周道鸾、张军主编:《刑法罪名精释》(第四版),人民法院出版社2013年版,第705页。
[14].陈兴良、张军、胡云腾主编:《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》,北京大学出版社2018年版,第1118页。
[15].笔者认同张明楷教授关于绑架罪系单一行为的观点,勒索财物属于主观的超过要素。参见张明楷:《绑架罪的基本问题》,载《法学》2016年第4期。
[16].对应2018年《刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项。
[17].周加海、喻海松:《<关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》,载《人民司法(应用)》2017年第4期。
[18].对应2018年《刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项。
[19].对应2018年《刑事诉讼法》第二百九十八条第一款。
[20].对应2018年《刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项。
[21].对应2018年《刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项。
[22].对应2018年《刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二项。
[23].对应2018年《刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项。
[24].对应2018年《刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项。
[25].对应2018年《刑事诉讼法》第二百八十四条、第二百三十六条第一款第一项。