第三节 技术事实查明机制
专利案件之所以复杂,关键在于技术事实比较复杂,查明技术事实难度较大。绝大多数法官都没有技术背景,即使有某一领域的技术背景,也不可能知晓所有领域的技术知识。因此,探索合适的技术事实查明机制,一直是审理专利案件的法院多年来的工作重点。经过近些年的探索实践,我国基本构建了一套以技术鉴定人、技术调查官、专家辅助人、专家陪审员为主体的多元化技术事实查明机制,技术事实认定的中立性、客观性和科学性不断增强。
一、司法鉴定
(一)作为查明案件事实重要方法的司法鉴定
司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。专利领域有些技术问题很复杂,要查清相关技术事实,难度非常大,借助于司法鉴定的形式来查清技术事实,是常用的方法。
鉴定意见属于我国《民事诉讼法》明确规定的一种证据形式。作为证据的一种,它同样要经过质证才能作为认定事实的依据。根据《民事诉讼法》第七十八条的规定,当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据。但是,在专利诉讼领域,由于技术事实比较复杂,法院对司法鉴定机关出具的鉴定意见通常会比较信任,如果没有足够的证据推翻鉴定意见,或者对方当事人对鉴定意见提出的质疑并不十分有力,法院通常会采信鉴定意见。
(二)司法鉴定的范围
司法鉴定只能就事实问题进行鉴定,不能对法律问题进行鉴定。鉴定是查明案件事实的一种方法,鉴定机构只能就事实问题出具鉴定意见,法律适用是法官的职责,鉴定机构不得对法律问题出具意见。如果鉴定机构对法律问题出具意见,法院不应采信。在实务中,在鉴定时或者对鉴定意见进行质证时,要注意区分事实问题和法律问题。
如何区分事实问题和法律问题?事实问题与法律问题并非泾渭分明,二者时常交错在一起,区分起来非常困难。现举一例。商标近似是事实问题还是法律问题?根据《商标法》第五十七条第(二)项的规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,属于侵犯注册商标专用权。根据该规定,商标近似属于待认定的事实,如果该事实成立,且该项规定的其它事实也成立,则侵犯注册商标专用权的事实成立。就此而言,商标近似属于事实问题。但是,问题并没有这么简单。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定,商标近似,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。何谓“易使相关公众……产生误认”?这显然不是一个简单的事实认定问题,而是一个与法律标准有关的问题。因此,商标近似的认定又是一个法律问题。综合上述两个条文来看,商标近似既是一个事实认定问题,又因与法律适用标准有关,不纯粹是一个事实认定问题,而是一个与法律适用标准有关的事实问题,具有事实和法律的双重性。
一般来说,可以采用两种方法来区分事实问题和法律问题。第一种方法是根据待定事实的结论是否随法律规定而变化来区分事实问题与法律问题。不论法律如何规定,一个待定事实的结论均不会发生变化的即为事实问题;如果对事实的认定涉及法律适用或必须通过适用法律的规定方能作出,即属于法律问题。例如,商标近似的认定,并非一个只与证据有关,而是与证据、与法律适用标准都相关的问题。第二种方法是根据争议问题是否专属于法官的权力范围来区分事实问题与法律问题。如果争议问题的认定只与证据有关,而与法律价值、政策无关,则属于事实问题。如果争议问题的认定夹杂了法律、政策和政治的要素,需要进行价值选择或利益平衡,需要考虑司法政策,则属于法官的权力范围,是法律问题。[9]
专利侵权诉讼实践中,很多当事人甚至有的法院就被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求中的技术特征是否等同进行鉴定,有的当事人甚至委托司法鉴定机构就两个技术方案是否等同进行鉴定。鉴定机构出具的报告通常表现为:被诉侵权技术方案的A、B、C、D特征分别与权利要求中的A'、B'、C'、D'特征构成相同特征,被诉侵权技术方案中的E特征与权利要求中的E'特征属于等同特征。有的鉴定报告甚至出具鉴定结论为:被诉侵权技术方案与权利要求的技术方案等同。下面,我们来看一个典型案例。
在澳诺(中国)制药有限公司(以下简称澳诺公司)诉湖北午时药业股份有限公司(以下简称午时药业公司)、王军社侵犯发明专利权纠纷案中,[10]为了正确认定午时药业公司生产的“葡萄糖酸钙锌口服溶液”是否落入澳诺公司所主张的专利权保护范围,一审法院委托某鉴定机构进行了技术鉴定。该机构做出的鉴定报告认为:午时药业公司产品含有葡萄糖酸钙,而涉案专利是活性钙,活性钙与葡萄糖酸钙同样都是可食用的能被人体吸收的钙剂,作为补钙药剂的原料两者是等同的,可供任意选择的;午时药业公司产品为盐酸赖氨酸,涉案专利为谷氨酰胺或谷氨酸,盐酸赖氨酸与专利的谷氨酸是不同的氨基酸,具有不同的营养价值,但在防治钙质缺损的药物中两者是与钙剂配伍使用,且均实现促进钙吸收的功能和效果,所以二者等同;除上述特征等同外,午时药业公司产品与涉案专利两者用途相同,其余原料相同,均为葡萄糖酸锌,各种原料的用量比例相同。鉴定结论为:“湖北午时药业股份有限公司生产的‘新钙特牌’葡萄糖酸钙锌口服溶液药品与涉案专利的技术方案相等同。”
一审法院认为午时药业公司生产、销售的“葡萄糖酸钙锌口服溶液”,经委托鉴定机构鉴定,其产品的技术特征与澳诺公司主张的涉案专利构成等同,午时药业公司未经专利权人许可生产、销售上述产品,已构成侵权。
二审法院亦持相同见解。
最高人民法院以禁止反悔为由,认为不应当适用等同原则,侵权指控不成立。
本案的一个典型问题是鉴定机构能否就技术特征是否等同进行鉴定。前面说到,鉴定机构只能就事实问题进行鉴定,而不能就法律问题进行鉴定。假设技术特征是否等同属于纯事实问题,则鉴定机构可以进行鉴定。假设技术特征是否等同不纯粹是事实问题,则鉴定机构不能进行鉴定。
技术特征是否等同,这是纯粹的事实问题吗?对此,我们要结合等同特征的基本概念来进行分析。
等同特征,是指与权利要求所记载的技术特征以基本相同的手段,实现基本相同的功能,达到基本相同的效果,并且本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能够想到的技术特征。基本相同的手段,是指被诉侵权技术方案中的技术特征与权利要求对应技术特征在技术内容上并无实质性差异。基本相同的功能,是指被诉侵权技术方案中的技术特征与权利要求对应技术特征在各自技术方案中所起的作用基本相同。被诉侵权技术方案中的技术特征与权利要求对应技术特征相比还有其他作用的,不予考虑。基本相同的效果,是指被诉侵权技术方案中的技术特征与权利要求对应技术特征在各自技术方案中所达到的技术效果基本相当。被诉侵权技术方案中的技术特征与权利要求对应技术特征相比还有其他技术效果的,不予考虑。无须经过创造性劳动就能够想到,是指对于本领域普通技术人员而言,被诉侵权技术方案中的技术特征与权利要求对应技术特征相互替换是容易想到的。[11]
手段是否基本相同、功能是否基本相同、效果是否基本相同,属于事实判断问题。是否无须经过创造性劳动就能够想到,这恐怕不是一个纯粹的事实认定问题。什么是创造性劳动?什么是本领域技术人员容易想到的?这不是纯粹的事实问题,与法律适用的标准有关。当法律对创造性的判断设定不同的标准时,当法律对本领域技术人员的知识和能力设定不同的标准时,问题的答案都会不同。因此,技术特征是否等同并不是一个纯粹的事实问题,是一个夹杂着法律适用标准的问题。技术特征是否等同的认定,属于法官的判断权限,不属于鉴定机构的鉴定权限,鉴定机构不应出具意见,即使出具意见,也仅供法官参考,法官完全可以不采信。
既然“技术特征是否等同”属于法律问题,不属于司法鉴定范围的事项,为什么还有当事人甚至法院委托司法鉴定机构进行鉴定?这是因为司法鉴定意见虽然没有必然的证明力,但是有一定的参考价值。它可以帮助法官在判断的过程中建立内心确信,尤其是在法官拿不准、左右摇摆、犹豫不决的时候,司法鉴定意见可以起到一定的参考作用。
二、技术调查官
技术调查官是专利、计算机软件等技术类案件中配备的专门帮助法官就特定技术问题出具参考意见的角色。日本、中国台湾等国家或地区的知识产权审判程序中早已配备技术调查官,帮助法官查明案件事实。我国在这方面的实践则是最近几年的事。
2014年12月,最高人民法院发布《关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》(以下简称《规定》),就技术调查官制度的相关内容作出了规范。《规定》共设十条,其中:第一条规定技术调查室及技术调查官岗位的设置,并明确规定技术调查官属于司法辅助人员。第二条规定技术调查官参加诉讼的案件类型,即专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件等专业技术性较强的民事和行政案件。第三条规定法官根据案件审理需要,可以书面通知技术调查室指派技术调查官参与诉讼活动。第六条规定了技术调查官的职责:(一)通过查阅诉讼文书和证据材料,明确技术事实的争议焦点;(二) 对技术事实的调查范围、顺序、方法提出建议;(三)参与调查取证、勘验、保全,并对其方法、步骤等提出建议;(四) 参与询问、听证、庭审活动;(五)提出技术审查意见,列席合议庭评议;(六)必要时,协助法官组织鉴定人、相关技术领域的专业人员提出鉴定意见、咨询意见;(七)完成法官指派的其他相关工作。第七条规定技术调查官可以实施的诉讼行为,即在诉讼程序中经法官许可,可以就案件有关技术问题向当事人、诉讼代理人、证人、鉴定人、勘验人、有专门知识的人发问。第八条规定:技术调查官列席案件评议时,应当针对案件有关技术问题提出意见,接受法官对技术问题的询问。第九条规定技术调查官提出的技术审查意见可以作为法官认定技术事实的参考。
上述规定施行后,北京、上海、广州三个知识产权法院相继设置了技术调查官岗位。北京知识产权法院设立了技术调查室,专门制定了《北京知识产权法院技术调查官管理办法(试行)》和《北京知识产权法院技术调查官工作规则(试行)》,对技术调查官的选任、管理、考核、退出以及参与诉讼活动的相关内容进行了规定。据了解,目前北京知识产权法院的技术调查官的配备主要有两种情形:第一类是专职的技术调查官,若干名;第二类是兼职的技术调查官,由高校、科研院所等单位的专家兼任。
毫无疑问,技术调查官制度有助于法官查清案件事实。但是,这是一个新事物、新制度,还需要不断地实践探索和总结经验。就上述《规定》来说,尚有一些问题需要探讨,试分析如下:
《规定》第七条规定技术调查官在诉讼程序中经法官许可,可以就案件有关技术问题向当事人、诉讼代理人、证人、鉴定人、勘验人、有专门知识的人发问。第八条规定技术调查官列席案件评议时,应当针对案件有关技术问题提出意见,接受法官对技术问题的询问。第九条规定技术调查官提出的技术审查意见可以作为法官认定技术事实的参考。从这些规定可见,技术调查官通过参加庭审诉讼活动,听取当事人的意见,并询问当事人,形成自己对案件技术事实的意见,然后在法官评议案件时向法官出具意见,接受法官的询问,其意见供法官参考。目前,各地法院都没有将技术调查官的意见向当事人公开并征询当事人意见的程序。当事人根本不知道技术调查官怎么想,怎么形成内心意见,出具了什么意见,理由是什么等,一概不知。而且,根据上述《规定》,技术调查官的意见仅供法官参考,其并不参与案件评议和表决,对案件结果不需要负责任,对出具的意见也不需要承担任何责任。由于缺乏责任风险,缺乏责任约束机制,这中间就存在道德风险。技术调查官可能会凭借自己在技术知识方面的优势以及法官对技术知识的缺乏,而误导法官。即使技术调查官没有道德瑕疵,不会故意误导法官,但也有可能因为知识和能力上的不足而出具错误的意见。这个时候,由于法官不懂技术事实,当事人又没有机会对技术调查官的意见发表意见,法官就可能被技术调查官的意见误导。
为了克服上述弊端,一个可行的做法是向当事人公开技术调查官的意见,由当事人在一定期限内针对该意见提交意见陈述书。法官综合考虑技术调查官的意见和各方当事人针对技术调查官的意见提交的意见陈述书,审慎地作出事实认定。这样的安排在程序上虽然复杂一些,需要多花一些时间,但是,为了克服上述弊端,是值得尝试的一种做法。
三、专家辅助人
根据《民事诉讼法》第七十九条的规定,当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。该条规定中的“有专门知识的人”,即为专家辅助人,其职责是辅助当事人一方进行诉讼,就专业问题向法庭提出意见。
我国专利诉讼中,很多人经常混用“专家辅助人”和“专家证人”两个概念,搞不清二者之间的区别。严格来讲,我们国家的法律体系中并没有“专家证人”的概念,只有“证人”的概念,我们并不将证人区分为专家证人和非专家证人。不过,为了方便讨论问题,我们暂且接受“专家证人”这个说法,特指具有专门知识并出庭作证的证人。
专家辅助人与专家证人存在根本的区别。专家辅助人属于辅助某一方当事人进行诉讼的专家,其出庭时可以坐在当事人席上,其在法庭上的陈述视为当事人的陈述。专家证人属于证人,是立场中立的,仅就技术事实出庭作证,其出庭时坐在证人席上,其在法庭上的陈述属于证人证言。
根据《民事诉讼法司法解释》第一百二十二条的规定,当事人申请专家辅助人出庭的,应当在举证期限届满前提出,且只能申请一名至二名。专家辅助人的职责是代表当事人对鉴定意见进行质证,或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。专家辅助人在法庭上就专业问题提出的意见,视为当事人的陈述。因此,专家辅助人在庭审中可以坐在申请该专家辅助人出庭的当事人一边。根据《民事诉讼法司法解释》第一百二十三条的规定,法院可以对出庭的专家辅助人进行询问;经法庭准许,当事人可以对出庭的专家辅助人进行询问;当事人各自申请的专家辅助人可以就案件中的有关问题进行对质。由于专家辅助人只就案件的专业问题提出意见,接受询问和质询,因此,专家辅助人只参加与专业问题有关的庭审活动,不得参与专业问题之外的法庭审理活动。对此,各地法院掌握尺度不一。有的法院让专家辅助人只参加与专业问题有关的庭审活动,调查专业问题需要时将专家辅助人请进法庭,调查结束了就将其请出法庭。但是,有的法院可能不严格执行《民事诉讼法司法解释》的规定,让专家辅助人从头到尾参加全部的庭审活动。这种做法当然是有问题的。专家辅助人从头到尾参加庭审活动,难免会受到庭审活动其他环节的影响,不利于其独立地就专业问题作出客观的判断和陈述。因此,法庭应当严格遵守《民事诉讼法司法解释》的上述规定,只让专家辅助人参加与其要陈述的技术事实相关的庭审活动。如果法官疏忽,当事人可以向法官提出工作建议。
四、专家陪审员
根据《民事诉讼法》第三十九条的规定,法院审理第一审民事案件,可以由审判员、陪审员共同组成合议庭进行。为了优化合议庭组成人员结构,方便查清技术事实,在确定合议庭的陪审员时,可以指定与案件技术背景相关的技术专家担任陪审员。陪审员在开庭、合议时可以就技术事实问题发表意见,这样就弥补了法官不懂技术事实的缺陷。
[1].参见最高人民法院(2012)民提字第1号民事判决书。
[2].参见李剑、廖继博:《国家层面知识产权案件上诉审理机制:历史、现状与展望》,载于《法律适用》2019年第1期。
[3].参见李剑、廖继博:《国家层面知识产权案件上诉审理机制:历史、现状与展望》,载于《法律适用》2019年第1期。
[4].参见王艳芳:《信息网络环境下相关知识产权案件管辖法院的确定》,载《知识产权》2017年第7期。
[5].参见北京市高级人民法院(2016)京民终47号民事裁定书及最高人民法院(2016)最高法民申731号民事裁定书。
[6].参见江伟主编:《民事诉讼法学》,复旦大学出版社2005年版,第187-188页。
[7].参见江伟主编:《民事诉讼法学》,复旦大学出版社2005年版,第185-187页。
[8].参见北京市高级人民法院(2017)京民初143号民事裁定书及最高人民法院(2018)最高法民辖终77号民事裁定书。
[9].参见石必胜:《知识产权诉讼中的鉴定范围》,载《人民司法》2013年第11期。