实务难题8房屋买卖合同纠纷，如何认定卖方的表见代理？

典型案例

2015年3月25日，张跃作为买方，刘琴作为卖方，欧亚作为卖方代理人，在某某中介的居间下，签订了编号为×××的《房地产买卖合同》，张跃和欧亚在合同上签字。相关约定如下：1.买卖双方出售及购入位于深圳市海语西湾花园×栋×单元205室房屋，成交价为人民币288万元。2.定金为第一部分房款，买方在签订本合同时向卖方支付购房定金人民币2万元，买方在本合同签署之日起3日内再向卖方支付定金5万元。前述定金均交由居间方或银行监管，买方将定金支付给监管方或存入监管账号，即视为卖方收讫定金。3.第二部分房款为281万元，付款方式为银行按揭付款，买方应于本合同签署之日起22日（含当日）内付清首期款，买方应于应付首期款之日起3日（含当日）向银行提交按揭贷款申请及相关材料，卖方须无条件配合提交签署申请贷款所需的应由卖方提交签署的资料。4.如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行义务超过十日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金或没收买方已支付的定金的形式承担违约责任；5.如果卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行义务超过十日或有其他根本违约行为，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金或双倍返还买方已支付的定金的形式承担违约责任。

2015年3月25日，张跃以现金方式向某某中介支付定金人民币2万元。2015年3月28日，中介公司向刘琴账户转账1.5万元，用途为购海语西湾花园×栋×单元205室定金。2015年3月29日，张跃向刘琴账户转账5万元。买方按约定支付上述款项后，卖方却迟迟不配合办理银行贷款等手续，无奈买方将卖方及房地产中介公司列为第三人起诉到法院，要求：1.解除张跃与刘琴、欧亚于2015年3月25日签订的《房地产买卖合同》；2.刘琴、欧亚向张跃返还定金7万元（其中5000元托管在第三人处，由第三人直接向原告返还）；3.刘琴、欧亚向张跃支付违约金57.6万元；4.刘琴、欧亚承担本案全部诉讼费用。

庭审中，张跃申请第三人公司的两名业务员马天然、吴雅丽作为证人出庭作证。证人马天然称刘琴、欧亚系夫妻关系，刘琴、欧亚将涉案房产证原件托管于第三人处，交易当天其通过欧亚的电话与刘琴沟通过，刘琴还将收款账号发送至欧亚的手机。证人吴雅丽称系刘琴、欧亚违约不想出售涉案房产，其曾约刘琴、欧亚办手续无果。刘琴、欧亚对证言的真实性不予确认。

一审法院经审理认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。合同不被追认，当事人一方因此受有损失，对方当事人对此有过错时，应赔偿受害人的损失。涉案的海语西湾花园×栋×单元205室房产登记的产权人为刘琴，欧亚作为刘琴的代理人与张跃就涉案房产的买卖签订《房地产买卖合同》，但刘琴并未在该合同上签字，亦拒绝进行追认，故该合同对刘琴不发生效力。欧亚在没有代理权的情形下签订上述合同，且事后未取得刘琴的追认，其应承担相应的民事责任，赔偿张跃的损失。由于欧亚与刘琴系夫妻关系，欧亚与张跃签订上述合同系其与刘琴夫妻关系存续期间，上述债务属于夫妻共同债务，应由二人共同承担清偿责任。综合考虑本案情况，判令刘琴、欧亚共同向张跃赔偿人民币28.8万元及返还定金。

一审判决后，双方均不服提起上诉。

二审经审理认为，涉案房产登记在刘琴一人名下，刘琴与欧亚虽系夫妻关系，但欧亚无涉案房产的处分权，在未经刘琴同意或追认的情况下，欧亚处分涉案房产的行为无效。房屋买卖作为金额较大的财产交易，交易双方均应履行审慎义务，但在本案交易过程中没有直接证据证明刘琴有授权委托欧亚出售涉案房屋。因此，涉案合同违反了法律的强制性规定，应当认定为无效合同。

最终，法院作出驳回上诉，维持原判的裁判结果。

裁判要点

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

合同不被追认，当事人一方因此受到损失，无权代理人对此有过错的，应赔偿对方的损失。

律师分析

一、表见代理的法律规定

根据《合同法》第49条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的，由本人承担法律后果的代理行为。构成表见代理的，在相对人和被代理人之间发生与有权代理一样的法律效果，即相对人和被代理人之间的合同有效。如果被代理人受到损失的，可以要求表见代理人予以赔偿。

通俗地讲，如果一个中间人实际没有权利代理房主处分房产，但他和房主关系特殊，如母子、夫妻、亲属，或者曾经有过授权，甚至是伪造了授权书，足以让买房人相信他是有代理权的，继而基于这种信任，由其出面代理与买房人进行了交易，这就构成表见代理。表见代理的后果是，即便房主根本不知情、不同意卖房，那么买方作为善意第三人，其权利也会受到法律保障。本案中，假如能够确认欧亚是表见代理人，买卖合同一样有效。

二、表见代理须满足四要素

首先，要具备代理的身份。即欧亚必须是以被代理人，也就是刘琴的名义与张跃签订买卖合同。目前，这是毋庸置疑的。

其次，没有代理权。事实上，欧亚没有刘琴授权的证据，那么他就是没有代理权的。

再次，要有能让善意第三方相信无权代理人有代理权的事实或理由，这是关键的客观要件。通常情况下，代理人应该持有被代理人出具的证明文件，如授权委托书、盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书等。而此案中，虽然张跃申请第三人中介公司的两名业务员马天然、吴雅丽作为证人出庭作证，但张跃在购房过程中也具有较高的审慎义务，在欧亚没有出示刘琴任何授权委托文件的情形下，该二人的证言不足以让张跃相信欧亚具有代理权。

最后，从主观上讲，交易的另一方应该是善意的，且没有过失。如果出于恶意，就失去了法律的保护。

就本案来说，可以认定张跃明知欧亚无权代理，仍与其签订合同，是不能构成表见代理的。按照上述法律规定，张跃的损失要由自己和欧亚连带承担责任。

三、代理人出面的交易需谨慎审查

法院判决认定，欧亚作为刘琴的代理人与张跃就涉案房产的买卖签订《房地产买卖合同》，但刘琴并未在该合同上签字，亦拒绝进行追认，故该合同对刘琴不发生效力。欧亚在没有代理权的情形下签订上述合同，且事后未取得刘琴的追认，因此该《房地产买卖合同》无效，其应承担相应的民事责任，赔偿损失。综上，代理人出面的交易，应当尤为慎重、谨慎审查，避免不必要的损失发生。