一、项目审批、核准

（一）投资项目实行审批、核准或备案制度

我国对投资项目实行审批、核准或备案制度，这是一种行政许可，目的是确保投资项目符合国家法律法规、政策以及国家、行业发展规划。根据《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）规定，使用政府性资金投资建设的项目适用审批方式；对于企业不使用政府投资建设的项目，区别不同情况实行核准制和备案制。

关于需要审批的政府投资项目，按照《中央预算内直接投资项目管理办法》（2014年1月29日国家发展改革委员会第7号令）《国家发展改革委关于审批地方政府投资项目的有关规定（暂行）》（发改投资〔2005〕1329号）以及各地方政府出台的政府投资项目审批管理的有关程序和要求的规定执行。

2016年11月30日，国务院发布第673号令《企业投资项目核准和备案管理条例》，这是我国固定资产投资领域第一部行政法规，专门规范政府对企业投资项目的核准和备案行为，事业单位、社会团体等非企业组织在中国境内投资建设的固定资产投资项目也适用本条例，但通过预算安排的固定资产投资项目除外。根据该条例规定，政府对关系国家安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益等项目，实行核准管理，具体项目范围以及核准机关、核准权限依照政府核准的投资项目目录执行。最新的是国务院发布的《政府核准的投资项目目录（2016年本）》（国发〔2016〕72号）。企业投资建设目录以内的项目适用核准方式，由政府主管部门核准项目申请报告，如火电站（含自备电站）项目由省级政府核准，风电站项目由地方政府在国家依据总量控制制定的建设规划及年度开发指导规模内核准，核电站项目由国务院核准；目录外的项目，实行备案管理。事业单位、社会团体等投资建设的项目，也按照本目录执行。外商投资项目实行核准制。《政府核准投资项目管理办法》（2014年5月14日国家发展改革委第11号令）等规定了项目的审批、核准权限和基本程序。

（二）履行批准、核准程序后再行招标

招标项目需要事先报经审批、核准的，必须在项目主管部门批准、核准之后方可实施招标。《招标投标法》第九条明确规定，招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。在取得批准后，才可以招标。对于开工有要求的，还必须履行开工手续。实践中强制招标项目，以及虽然不属于强制招标项目，但属于政府平衡建设和生产条件的项目或者国家限制发展的项目，也需要按照规定办理报批手续。审批主要内容是立项（可行性）审批、投资规模审批、资金来源审批、安全性审批、环境保护审批等。

《招标投标法》第三条规定的依法必须招标的工程建设项目，都属基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或国家融资的项目，都是关系国计民生的重要项目，根据国家有关规定需要立项审批或核准，而且审批、核准工作应当在招标前完成。一般来说，这些项目主要报国家发展改革委和地方各级发展改革委等部门审批，有些重大项目还需报国务院批准。而且一般在办理项目审批、核准之前还要先取得环境保护、水利、国土资源、规划等部门审核同意的支持性文件。

《政府核准的投资项目目录（2016年本）》规定了政府核准的投资项目的12类具体项目范围（农业水利、能源、交通运输、信息产业、原材料、机械制造等）以及核准机关、核准权限。比如，有关能源项目的核准权限分别是：

水电站：在跨界河流、跨省（区、市）河流上建设的单站总装机容量50万千瓦及以上项目由国务院投资主管部门核准，其中单站总装机容量300万千瓦及以上或者涉及移民1万人及以上的项目由国务院核准。其余项目由地方政府核准。

抽水蓄能电站：由省级政府按照国家制定的相关规划核准。

火电站（含自备电站）：由省级政府核准，其中燃煤燃气火电项目应在国家依据总量控制制定的建设规划内核准。

热电站（含自备电站）：由地方政府核准，其中抽凝式燃煤热电项目由省级政府在国家依据总量控制制定的建设规划内核准。

风电站：由地方政府在国家依据总量控制制定的建设规划及年度开发指导规模内核准。

核电站：由国务院核准。

电网工程：涉及跨境、跨省（区、市）输电的±500千伏及以上直流项目，涉及跨境、跨省（区、市）输电的500千伏、750千伏、1000千伏交流项目，由国务院投资主管部门核准，其中±800千伏及以上直流项目和1000千伏交流项目报国务院备案；不涉及跨境、跨省（区、市）输电的±500千伏及以上直流项目和500千伏、750千伏、1000千伏交流项目由省级政府按照国家制定的相关规划核准，其余项目由地方政府按照国家制定的相关规划核准。

煤矿：国家规划矿区内新增年生产能力120万吨及以上煤炭开发项目由国务院行业管理部门核准，其中新增年生产能力500万吨及以上的项目由国务院投资主管部门核准并报国务院备案；国家规划矿区内的其余煤炭开发项目和一般煤炭开发项目由省级政府核准。国家规定禁止建设或列入淘汰退出范围的项目，不得核准。

煤制燃料：年产超过20亿立方米的煤制天然气项目、年产超过100万吨的煤制油项目，由国务院投资主管部门核准。

液化石油气接收、存储设施（不含油气田、炼油厂的配套项目）：由地方政府核准。

进口液化天然气接收、储运设施：新建（含异地扩建）项目由国务院行业管理部门核准，其中新建接收储运能力300万吨及以上的项目由国务院投资主管部门核准并报国务院备案。其余项目由省级政府核准。

输油管网（不含油田集输管网）：跨境、跨省（区、市）干线管网项目由国务院投资主管部门核准，其中跨境项目报国务院备案。其余项目由地方政府核准。

输气管网（不含油气田集输管网）：跨境、跨省（区、市）干线管网项目由国务院投资主管部门核准，其中跨境项目报国务院备案。其余项目由地方政府核准。

炼油：新建炼油及扩建一次炼油项目由省级政府按照国家批准的相关规划核准。未列入国家批准的相关规划的新建炼油及扩建一次炼油项目，禁止建设。

变性燃料乙醇：由省级政府核准。

招标人必须坚持先审批、核准后再招标，对于依据国家有关规定应批准、核准而未经批准、核准的项目，或违反审批、核准权限批准、核准的项目均不得进行招标。《工程建设项目申报材料增加招标内容和核准招标事项暂行规定》第六条规定：“经项目审批、核准部门审核、批准，工程建设项目因特殊情况可以在报送可行性研究报告或者资金申请报告、项目申请报告前先行开展招标活动，但应在报送的可行性研究报告或资金申请报告、项目申请报告中予以说明。项目审批、核准部门认定先行开展的招标活动中有违背法律、法规的情形的，应要求其纠正。”因此，如果确实需要加快进度或者急需建设的项目，应当抓紧向项目审批、核准部门提出可以先行招标采购或者采取其他采购方式的申请，经批准后实施。对于依据国家有关规定应审批、核准而未经审批、核准的项目，或违反审批、核准权限审批、核准的项目，均不得进行招标。对于国家未规定必须进行审批、核准的项目，招标人可以自行决定何时招标。

相关案例2-1 “未批先招”引起赔偿案

某化工厂新建厂房招标，有4家建筑公司按要求制作了投标文件。在递交投标文件当天，化工厂工作人员告知各投标人，因该项目临近市区，存在环境污染重大隐患，市政府相关部门不同意在原定地点建化工厂，该项目核准手续未通过，因此化工厂决定停止建设厂房，终止招标。双方由于投标成本承担问题产生争议，6家建筑公司起诉化工厂要求赔偿损失。

法院认为，《招标投标法》第九条第一款规定：“招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。”但本案招标人在招标过程中隐瞒了项目未获核准即开展工程招标的事实，违反了诚实信用原则，存在重大过失，应承担缔约过失责任。《合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”《工程建设项目施工招标投标办法》第七十二条规定：“招标人在发布招标公告、发出投标邀请书或者售出招标文件或资格预审文件后终止招标的，应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。给潜在投标人或者投标人造成损失的，应当赔偿损失。”据此，法院判决招标人化工厂应退还4家建筑公司的投标保证金、招标文件购买费用外，还应赔偿6家单位的实际经济损失。

（三）未批未核先招的法律风险

在招标实践中，因为项目审批、核准手续十分繁杂，过程漫长，一些工程建设项目未经批准或核准即开始办理招标或者开工建设。在项目审批、核准前开始实施招标，即“未核先招”，属于违反法律规定的行为，招标人可能因工程未获审理、核准或审批、核准内容与招标内容有差异，导致最终无法与中标人签订合同以及在招投标过程中被项目管理部门查处责令改正而予以行政处罚、叫停违规的招标活动等法律风险。例如，国家环保部门就曾多次查处未经环评审批擅自开工的电厂、钢铁厂等建设项目，责令立即停止建设，已建成投产的，责令停止生产，且处以高额罚款。招标人应当自行承担因项目未经审批、核准带来的法律责任，如因项目停建要求设备生产商退货或与施工、监理方终止合同，招标人应赔偿中标人的损失，还可能承担相应行政责任。

相关案例2-2 ××电厂项目违规建设事件

××电厂建设规模为2台30万千瓦燃煤机组，2004年4月违规开工建设， 2005年7月8日因抢进度、违规施工造成重大安全事故。经查明，该项目在建设过程中，当地政府有关部门和企业存在越权审批、违规批准征地、虚假申报、突击建设、违反招标投标程序等严重问题，国务院决定对直接责任人员作出严肃处理，其中给予党纪、政纪处分7人，移交司法机关处理2人，并责成对项目违规建设负有领导责任的××自治区人民政府主席、副主席向国务院作出书面检查，对××自治区人民政府予以通报批评，所有违规电站项目一律停止建设，认真进行整顿。

本案例中未经合法审批即开始招标、施工，风险很大，除国家依法追究法律责任外，业主还要自行承担因建设项目停工、取消引起的经济损失，教训十分深刻。

招标项目应当审批、核准但未经审批、核准，对投标人也有很大风险，因此投标人应了解项目背景及相关法律法规，重点审查招标项目是否需要办理审批、核准手续以及是否已经过核准，以此决定是否投标并采取相应的投标策略。