三、承诺阶段——开标、评标、定标、签订合同

要约（投标文件）生效之后，即进入招标人对要约进行论证评审，从中选择何种要约可以接受并最终作出承诺确定中标人。一般经历开标、评标、定标、签订合同四个阶段。

（一）开标

开标是招标的重要程序，就是招标人在规定的时间和地点，在招标人或招标代理机构的主持下和投标人的参与下，当众公开拆封投标文件（包括投标函件），宣布投标人的名称、投标报价的过程，这也是投标人发出的密封性要约在到达招标人后被招标人开启并知悉的过程。

开标由招标人组织，邀请各投标人参加，公开宣布各投标文件中的主要内容。开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。从有任何一个投标人的投标文件被开封宣读之时起，就不能再允许任何投标人修改或撤销其投标文件。

（二）评标

评标就是招标人根据招标文件的要求，对投标人所报送的投标资料进行审查、比较和评价，对项目报价、质量、工期、技术规格等条件进行评比和分析，以便从中选出最满意的中标人的过程，这是对众多要约进行论证分析，遴选出最符合招标项目实际需求的意思表示人（要约人）的过程，是作出承诺的必经、前置程序。

评标阶段主要工作有：审查投标文件的响应程度、组织专家对投标文件进行比较和评审、要求投标人澄清、评审打分、提交评标报告以及公示中标候选人等。

评标是一件相当复杂的工作，它是由招标人依法组建的评标委员会负责，在严格保密的情况下进行的，主要是从技术、商务和报价的角度对每份投标文件进行分析比较，根据招标文件的要求择优作出决策。评标必须按照已制定且公开的评标标准和方法进行。

（三）定标

定标是指招标人依据评标结果最终确定中标人，或者评标委员会根据授权直接确定中标人的行为，也称决标。“确定中标人”不等于“确定合法的中标人”，只是说明招标人对评标委员会的建议作出了决定而已。招标投标活动的有效与否，与定标行为的合法性有关。主要步骤有：决定中标人、向中标人发出中标通知书、通知所有未中标的投标人、退还投标保证金等。

定标实际就是招标人经过评标程序从众多发出要约的人（投标人）中选出最优秀的意思表示人，接受要约、作出承诺的过程，是对评标结果的认可，又是订立合同的基础和前提。

第一，招标人作出承诺的方式是发出中标通知书。从合同法意义上来说，中标通知书就是招标人对其选中的投标人的承诺，是招标人同意某投标人要约的意思表示。中标通知书发出时，即发生承诺生效的法律效力，对双方当事人都具有法律约束力。招标人不得改变中标结果，投标人不得放弃中标项目，否则应当根据《合同法》规定承担相应的法律责任，赔偿对方的损失。在确定中标结果和签订合同前，双方不能就合同的实质性内容进行谈判。

实践中经常是以招标代理机构名义发出中标通知书，不符合《合同法》由招标人发出中标通知书的规定，因为承诺人应当是受要约人，也就是招标人。如果中标人收到的中标通知书是以招标代理机构名义发出的，存在中标人否认其合法性的风险，除非在招标文件中招标人已明确授权招标代理机构有权以其名义发出中标通知书，且声明同意承担这一行为的法律后果。

第二，《招标投标法》中对于中标通知书的规定有两点不同于《合同法》中关于承诺的规定：一是《合同法》规定承诺通知到达要约人时生效；承诺通知可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。而中标通知书作为承诺却是发出后即发生法律效力，也即中标承诺不可撤回，并且招标人和中标人均要受其约束。二是《合同法》规定承诺生效时合同成立。而中标通知书发出后，承诺虽发生法律效力，但书面合同订立之前，合同尚未成立（也有观点认为一旦发出中标通知书，合同即成立且生效，与之后签订书面合同没有关联，还有观点认为中标通知书发出之时成立预约，待双方签订书面合同时本约成立，对不同观点在第七章第一节有具体分析）。

（四）签订合同

签订合同习惯上也称授予合同，因为它实际上是由招标人将合同授予中标人并由双方签署的行为。签订合同是招标人与中标的投标人双方共同的行为，是对最优要约的认可，是对招标人作出的承诺的具体落实和固化，是招标投标活动的最终成果。一般，承诺生效即合同成立，但对于招标项目而言，还需订立书面合同，合同才成立。在这一阶段，通常先由双方进行签订合同前的谈判，就投标文件中已有的内容再次确认，对投标文件中未涉及的一些技术性和商务性的具体问题达成一致意见；双方意见一致后，由双方授权代表在合同上签署，合同随即成立、生效（需要办理批准手续方可生效的合同应办理批准手续）。为保证合同履行，签订合同后，按惯例中标人还应向招标人提交一定形式的履约担保。

相关案例1-4 程序不完备被认定招投标行为无效案

餐饮管理公司发布某单位食堂租赁经营项目招标公告载明：“1.投标人资格：法人餐饮服务机构，注册资金10万元以上，具有独立法人资格，能独立承担民事责任，经营业绩良好的餐饮经营户。2.报名时需提交资料：《营业执照》《税务登记证》《卫生许可证》复印件，押金5万元。”

丁某参加投标，在《投标一览表》中载明：“1.如以上网点投标失败者，可全额退还所交押金（无银行利息）；2.如中标，押金自动转为保证金（如自行放弃，不予退还）。”同日，丁某出具申请书一份，内容为“我自愿加入餐饮管理公司，申请做公司下属网点的管理部长”，餐饮管理公司盖章批准。后餐饮管理公司通知丁某协商签订合同等相关事宜，由于双方对有关合同条款分歧很大，未能签订合同。丁某要求退还5万元押金未果，故成讼。

法院认为：本案中餐饮管理公司采取的是公开招标的方式，但综观双方的招投标活动，并不符合《招标投标法》的相关规定，其招投标行为无效，理由如下：

第一，餐饮管理公司只发布了招标公告，没有编制招标文件，也没有向丁某发布相应的招标文件。

第二，餐饮管理公司发布的招标公告中明确了投标人资格为法人餐饮服务机构，注册资金10万元以上，具有独立法人资格，能独立承担民事责任，经营业绩良好的餐饮经营户，但在明知丁某是个人的情况下依然收取报名资料费和押金，并允许其参与所谓的招投标活动。

第三，餐饮管理公司没有依法进行开标和评标活动，该公司称通知报名者进行了公开招标，并当场口头通知丁某中标，但其没有提供相应的证据予以证实。该公司辩称丁某出具的投标一览表就是投标文件，丁某出具了申请书就作为对中标者的通知。但餐饮管理公司没有向丁某发布相应的招标文件，投标一览表和申请书均是餐饮管理公司事先印好的格式文本，也没有列明拟签订合同的主要条款，不符合《招标投标法》规定的投标文件和中标通知书的要件。从实质上看，该申请书只是一份意向性的文件，并不具有中标通知书的效力。双方也没有就承包食堂事宜签订具体的协议。

综上，餐饮管理公司所进行的招投标行为无效，双方没有就承包食堂事宜达成具体协议，餐饮管理公司所谓的投标文件即投标一览表中规定的条款对双方没有法律约束力，其辩称押金5万元是履约保证金的理由不成立，收取丁某押金5万元不予退还也没有相应的法律依据。故法院判决餐饮管理公司返还丁某押金5万元。

《合同法》规定了合同的订立必须经过要约与承诺两个阶段，《招标投标法》也规定了招标投标活动中合同订立的要约邀请、要约与承诺阶段，但二者也存在多处不同，遇到具体问题时应该按照这样的法律适用原则处理：就要约与承诺方面的规定，《合同法》与《招标投标法》是同位法中一般法与特别法的关系，按照“特别法优于一般法”的原理，在招标投标活动中，应该首先适用《招标投标法》，在《招标投标法》没有规定的情况下，再适用《合同法》的一般规定；《招标投标法》与《合同法》的规定不同的，优先适用《招标投标法》。

正确分析招标投标法律关系、处理好法律适用问题，对于防范招标投标法律风险具有重要的意义。