【实务建议】
承包人和发包人在理解本条规定时需注意以下几点:
第一,须准确理解本条中的“建设工程规划许可证等规划审批手续”的含义,其主要是指《城乡规划法》第38条规定的建设用地规划许可证以及《城乡规划法》第40条规定的建设工程规划许可证,不包括《建筑法》第7条所规定的施工许可证。因此,未取得施工许可证并不影响合同效力。
第二,根据《城乡规划法》的规定,申办建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的责任主体是建设单位。因而若合同因适用本条而无效,相关责任在发包人。由此产生的缔约过失责任、损失赔偿等由发包人承担。
第三,本条设定了补救机会,即发包人在起诉前将规划审批手续补办成功的,则施工合同不因之前未取得相关规划审批手续而无效。在房地产和建设工程领域有关合同效力的规定中,设置补救机会的类似制度较多。比如《建设工程司法解释(一)》第5条规定:“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。”再如《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条规定:“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权,起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的,应当认定合同有效。”第11条规定:“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,与受让方订立合同转让划拨土地使用权的,应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的,应当认定合同有效。”第15条第2款规定:“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的,应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的,应当认定合同有效。”第16条规定:“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的,应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的,应当认定合同有效。”又如《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定:“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的,人民法院应当认定有效。”实务中,相关当事人应注意并利用该等补救机会。当然,还需注意该等补救机会所设置的时间点各不相同,有些规定起诉前(如本条),有些则规定一审辩论终结前等,在适用时须特别注意,避免混淆。
[2].《民法总则(草案)全文》,载“中国人大网”,www.npc.gov.cn,最后访问时间2019年2月1日。