【条文点读】

一、有关合同违法无效的规定

本条分为两款。依第1款之规定,若承发包双方在签署建设工程施工合同时发包人未依法获得规划审批,且直至建设工程施工合同纠纷案起诉前发包人仍未完成规划审批的补办手续,则案涉施工合同无效。第2款规定,在办理规划审批手续的客观条件具备但发包人故意不办理的情况下,发包人无权主张施工合同无效。

本条阐述了建设工程规划审批手续的取得与否将影响施工合同效力的问题,同时进一步树立任何人不能从其不诚信的行为中获利的审判规则。

目前,我国法律有关合同违法无效的规则,主要见于《民法总则》第153条、《合同法》第52条。

依据1999年3月5日发布的《合同法》第52条第5项之规定,当事人订立的合同,若违反法律、行政法规的强制性规定,则该合同无效。为明确立法意图,在司法实务中尽可能承认合同效力,纠正此前宽泛认定违法合同无效的适法状态,最高人民法院于1999年12月颁布了《合同法解释(一)》,其第4条规定,合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。强调能够否定当事人合意之法律效力的规范性法律文件的位阶只有法律和行政法规,即在认定合同效力的问题上,只能适用全国人大及其常委会制定的法律以及国务院制定的行政法规。但《合同法解释(一)》第4条并未对《合同法》第52条第5项中的“强制性规定”进行解释。

所谓“强制性规定”系相对于“任意性规定”而言的概念。法理学上,从法律规定的适用是否受主体自由意志影响的角度,可以将法律规定分为“强制性规定”和“任意性规定”。“强制性规定”是指必须被严格适用的法律规定,法律主体没有选择不适用或变更的权利,也无法通过约定来排除或变更该等规范的适用。与之相反,“任意性规定”具有非必须适用性、可选择性、可变更性、补充性,即法律主体可以按其意志决定适用或不适用,亦可以自由约定排除或变更该等规范的适用,并且在法律主体所从事的法律行为不完整的情况下,任意性规范具有将该等法律行为补充完整的功能。

2009年4月,最高人民法院发布《合同法解释(二)》,其第14条明确:“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定。”该条对合同违法无效的判定依据做了进一步缩限。最高人民法院研究室在详解《合同法解释(二)》时表示:“在合同效力方面,司法解释严格适用合同无效的法定条件,坚持从宽认定有效的态度……对因违反法律行政法规强制性规定而无效的作了限缩型解释,即将强制性规定解释为效力性强制性规定,排除了管理性强制性规定。”[1]然而,究竟如何识别和区分“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”?该问题不但在理论界争论不休,在司法实务中也经常成为相关案件的争议焦点。

《民法总则》的制定过程中,其草案有关违法合同无效的规则基本与《合同法》第52条以及《合同法解释(二)》第14条确立的规则相同。2016年7月5日公布的《民法总则(草案)全文》第132条规定,违反法律、行政法规的效力性强制性规定或者违背公序良俗的民事法律行为无效。[2]但是,2017年3月15日发布的《民法总则》正式稿第153条没有采用“效力性强制性规定”的表述方式,而是在“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”之后,增加了一个但书条款:“但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”然而,哪些强制性规定会导致合同无效?哪些强制性规定不会导致合同无效?想必有关第153条但书条款的理解和适用问题,又将在一段时期内引发各方讨论。

一些学者认为,能够导致合同无效的强制性规定包括以下四类:第一类,“以特定合同主体资格为规制对象”的强制性规定。对于一些特定行业或职业,我国法律规定了严格的资质要求,如《建筑法》第13条对从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位的资质要求作出了明确规定,即经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第二类,“以合同行为本身为规制对象”的强制性规定。强制性规定以合同行为为规制对象的场合,通常出于对合同标的物依法不能交易的考量。如《建筑法》第28条禁止转包、违法分包,《医疗机构管理条例》第23条禁止伪造、涂改、出卖、转让、出借医疗机构执业许可证等规定。第三类,“以特定缔约方式为规制对象”的强制性规定。如《招标投标法》有关工程项目必须以招标方式缔约的强制性规定。第四类,“以公共利益为保护对象”的强制性规定。如《住房公积金管理条例》第5条规定“住房公积金应当用于职工购买、建造、翻建、大修自住住房,任何单位和个人不得挪作他用”,出于骗取、套取公积金目的而签订的金融借款合同应认定无效。[3]

不当然导致合同无效的强制性规定则大致可概括为以下三类:第一类,“以特定主体的对内管理行为为规制对象”的强制性规定。此类规定的立法目的在于对特定的主体,尤其是银行等与社会经济发展息息相关的机构,进行公法性质的内部管理控制。若强制性规定所规制的对象不涉及相关主体对外从事的合同行为,则通常仅承担行政责任。第二类,“以特定对象的行政管制为主要内容”的强制性规定。如《城市房地产管理法》第39条第1款第2项关于以出让方式取得土地使用权的房地产转让的规定:按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。这一条款在司法实践中屡屡涉及,当事人以此条款属于效力性强制性规定为由主张合同无效的案件较为常见。对此,最高人民法院在多起案件中明确该条款并非属于效力性强制性规定。第三类,“以经营性秩序管制为主要内容”的强制性规定。公法管制规范未必均意在影响合同的有效性,若其规制对象只是诸如时间、地点、种类、方式之类的合同外部秩序,违反此类“管理性强制规定”者,有效性不受影响,此即所谓纯粹秩序性规范。[4]

二、建设工程施工合同违法无效的主要情形

除前述《建设工程司法解释(二)》第2条规定的“未取得建设工程规划许可证等规划审批手续”这一情形外,《建设工程司法解释(一)》第1条、第4条也就建设工程施工合同违法无效的若干情形进行了规定。根据《建设工程司法解释(一)》第1条,建设工程施工合同若出现承包人无资质、超资质、借资质情形的,合同无效;若出现必须招标而未招标情形或中标无效情形的,合同无效。根据第4条,承包人非法转包、违法分包建设工程的,建设工程施工合同无效。综上,我们可以将建设工程施工合同违法无效的主要情形归纳为以下几种。

(一)承包人无资质、超资质、借资质的,施工合同无效

根据《建筑法》第13条的规定,建筑施工企业须取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。该法第26条规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。

《建设工程质量管理条例》第7条第1款规定,建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。第25条第1款、第2款规定,施工单位应当依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。此外,《建设工程安全生产管理条例》第20条亦规定,施工单位应当依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

承包人无资质、超资质或借资质承揽工程的,涉及对上述一系列强制性规定的违反。而该等强制性规定基本属于“以特定合同主体资格为规制对象”的强制性规定。因而,违反该等强制性规定将导致施工合同无效。

申言之,建设工程施工合同的签署和履行不仅是承发包双方之间的事,其对公共利益、公共安全也有一定的影响。一方面,工程施工属于具有高度危险性的活动,涉及第三方人身和财产安全;另一方面,施工成果的质量又与建筑物购买人、使用人的人身和财产权益息息相关。这些都是法律要对施工企业实行资质管理的原因。保护参与施工活动各方和有关第三方的人身财产安全,保障建设工程的质量安全,维护公共利益,当系调整建设工程施工合同相关法律规范的基本价值取向。而施工资质管理能够在一定程度上体现、实现该等价值,有关资质管理的强制性规定自然应当被赋予否定当事人违法行为之法律效力的权威。

(二)非法转包、违法分包的,施工合同无效

《建筑法》第28条规定,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第29条规定,承包单位分包工程必须具有合同依据或经发包人认可,承包单位不得将主体结构的施工分包给他人,不得将工程分包给不具有相应资质的单位,分包单位不得再分包。上述规定在《合同法》第272条,《建设工程质量管理条例》第25条、第78条中亦有体现。

承包人非法转包、违法分包工程的,相关施工合同将违反上述强制性规定。而该等强制性规定应属于“以合同行为本身为规制对象”的强制性规定,因为该等强制性规定明确的是相关标的物(即承包人承揽的工程)不能交易(即不能转包)或不能违反法律规定进行交易(即不能违法分包)。因而,违反该等强制性规定将导致施工合同无效。

上述有关承包人不得转包的强制性规定,不单单是出于对发包人权益进行保护的考量。转包行为,同样有可能损害第三方权益和公共利益。转包(尤其是实践中屡见不鲜的层层转包)往往意味着工程价款的多层盘剥或多轮分配,其必然导致施工成本的不合理压缩,施工企业本就属薄利行业,转包所造成的施工成本的压缩,将在一定程度上对工程质量、施工安全产生重大不利影响。

上述强制性规定所描述的违法分包情形,大多数亦与公共利益密切相关。首先,对分包单位欠缺相应资质的违法分包而言,其本质系上文提到的承包人无资质或超资质承揽工程的情形在分包工程中的体现,因而该等违法分包情形对工程质量、施工安全可能造成的负面影响自不待言。其次,对承包人将主体结构进行分包的违法分包而言,其本质上属于变相转包行为,另有可能出现作为实际施工人的分包人缺乏相应施工资质的情况,因而该违法分包情形同样存在影响第三方或公共利益的可能。最后,分包单位再分包(不包括分包单位将分包工程相关的劳务作业进行劳务分包情形)实际上属于分包单位将分包工程转包(包括部分转让和拆分转包情形),因而该违法分包情形可能导致分包工程实际成本的不合理压缩,进而对质量、安全产生不利影响,损害第三方或公众权益。

因此,有关禁止非法转包、违法分包的强制性规定,同样符合上文提及的保护施工活动参与方人身财产安全,保障工程质量安全,维护公共利益之基本价值取向。该等强制性规定亦应成为评判合同效力的依据。

(三)必须招标而未招标的,施工合同无效

根据《建筑法》第19条之规定,建筑工程的发包方式包括招标发包和直接发包。《招标投标法》第3条规定了三类必须招标的工程:(1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。该等必须招标项目的具体范围和规模标准由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定,报国务院批准。

2000年5月1日,当时的国家发展计划委员会发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》,该规定经国务院批准,明列了7类基础设施项目、6类公用事业项目、8类国有资金投资及国家融资项目、3类使用国际组织或者外国政府资金的项目,并规定了上述项目的单项施工合同估算价达到200万元或项目总投资额达到3000万元时,必须招标。不难发现,该规定对必须招标的工程项目的范围规定得十分宽泛,现实生活中常见的不具有国资成分的商品住宅项目也属于必须招标的项目。

2018年3月8日,国务院批准了国家发展改革委制定的《必须招标的工程项目规定》。首先,其对《招标投标法》第3条提及的全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目的范围进行了缩限,即仅包括:(1)使用预算资金200万元人民币以上,并且该资金占投资额10%以上的项目;(2)使用国有企业事业单位资金,并且该资金占控股或者主导地位的项目。其次,该规定将使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目规定为:(1)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目;(2)使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。最后,该规定将必须招标项目的单项施工合同的规模标准从200万元提升到了400万元,并且取消了项目总投资额规模标准。《必须招标的工程项目规定》于2018年6月1日施行,施行之日,上述《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。2018年6月6日,国家发展改革委发布了经国务院批准的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》,大幅缩减了必须招标的基础设施、公用事业项目的范围,将民用资本投建的商品住宅、“教科文体旅卫”等公用事业项目从必须招标项目范围中删除了。

《招标投标法》有关必须招标工程项目的规定,属“以特定缔约方式为规制对象”的强制性规定,承发包双方违反该等规定订立施工合同,将导致合同无效。

(四)中标无效的,施工合同无效

根据《招标投标法》第5条、第50条、第52条至第55条等相关规定,对于违反公开、公平、公正和诚实信用原则的招投标活动,如投标人相互串通投标、招标人与投标人串通投标、代理机构泄密、投标人骗取中标等情形,中标无效。

此外,根据《招标投标法》第41条第2项,投标价格低于成本的,不得中标。因而,若中标人的投标价格低于成本,其中标亦属无效。《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》即明确规定,对以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同,应当依据招标投标法第41条第2项的规定认定无效。

招投标活动实质上属于承发包方双方订立合同的过程。传统合同法理论认为,招标属要约邀请,投标属要约,中标通知属承诺。因而,中标无效即意味着招标人针对投标人的要约(投标文件)作出的承诺(中标通知)无效。于此情形,施工合同自然无效。

(五)发包人未依法取得规划审批手续

规划审批手续主要包括建设用地规划审批手续、建设工程规划审批手续。根据《城乡规划法》的规定,建设用地规划审批制度,系国家对土地资源依法进行整体规划、统筹安排的手段,关系到土地资源的合法、合理、有效利用,与国家经济、社会公共利益紧密相关。另据《城乡规划法》第40条第1款、第64条的相关规定,发包人进行工程建设,除获得用地规划许可证外,还应取得建设工程规划许可证。未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,主管部门应当责令停止建设。

由此可见,取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证是发包人合法建设的前提。未依法取得规划审批手续,意味着发包人从事的是违法建设行为,其建设活动所获得的成果就是违法建筑。

有关发包人应当取得规划审批手续的规定,属于典型的“以公共利益为保护对象”的强制性规定,理应被赋予否定违法合同行为之法律效力的地位。