第二章 基于实验的直观体验认知新思路

第一节 拥有对电子证据的基本认知是解决现实问题的基础

一、法律人对电子证据需要具备一定的认识能力

实务中，法官之所以对电子证据的认识不统一，主要源于法官的知识结构与审判经验的不同。当然，也有电子证据立法的缺乏因素，没有系统的电子证据法律法规，没有可操作性强的电子证据举证与质证规则，因此法官的自由裁量权不得不发挥作用，如此电子证据的可采性如何，电子证据的证明力如何，只能主要依靠法官的知识结构和审判经验来作出判断。

一方面，法官对电子证据的了解程度不一，进而“不敢用、不会用”，从而导致电子证据的可采性程度不一；另一方面，大部分法官对电子证据不太了解，从而对电子证据的真实性、关联性、完整性的实质审查能力较弱，如此导致他们畏惧电子证据，进而导致他们对电子证据的审查持谨慎或忽略的态度，导致对电子证据的采信情况标准不一，最终影响电子证据司法决策的确定性和可预期性。

我国法律体系中，虽然法官的主要工作是解决法律适用问题，但是诉讼是基于证据而展开的，而且何家弘教授曾提出，“在信息时代，唯有电子证据才是解决法律纠纷与纷争的制胜武器”，所以在现有的立法、规则、技术条件下，为了推动电子证据的广泛应用与更统一的认定，法官或者更准确地说是法律人应该去认识电子证据，并且对电子证据的认知能力需要达到一定的程度。

二、通过再认识电子证据重塑人们心中的观念

我们的生活空间无处不充斥着电子证据。比如，我们用的手机，其中就有手机与基站连接产生的记录、与GPS卫星产生的记录及与Wi-Fi连接产生的记录等。

许多人的固有观念认为，电子证据极易造假，容易被篡改，眼见不一定为实。但其实电子证据是一个系统，且具有系统稳定性。

电子证据的系统性是指电子证据的产生、出现、变化等都不是孤立的，而是系统性的，是由若干个元素组成的系统整体，是由一系列命令或程序遵循一定技术规则的海量电子数据的融合物，这一现象就反映了电子证据的系统性原理。[20]由于电子证据系统不仅表结果，而且表过程，是比传统证据更为可靠的证据，虽然破坏部分证据相对比较容易，但要完整地破坏全部证据几乎是不可能的，而且破坏证据本身，又必然留下破坏证据的证据。下面通过案例，以期令读者初步了解电子证据的系统性。

（一）系统稳定性案例

例如，行贿人把行贿的过程用手机偷偷录了音，如何去判断这个录音文件的真实性？文件名称、大小、位置以及时间等属性对验证一个文件有很大作用，但还不能直接得出最终的结论性意见。最终还是需要综合分析手机的文件系统、文件与文件之间的关系，从而确定行贿人是否说谎。

行贿人甲供述，2015年4月1日19：00，其与受贿人乙共进晚餐，就餐过程中，甲用手机把两人当时的聊天内容录了下来。针对甲的供述，侦办人员分析了手机中的文件系统时间、使用人行为时间等。种种奇怪的现象出现了，手机行为分析表明[21]：

1.从4月1日18：50开始，甲连续跟多个人有过语音通话。

2. 4月1日18：30至23：00，甲手机中与朋友的微信聊天就来往不断，还发朋友圈。

3.更有意思的是，这份录音文件的创建时间虽然是2015年4月1日19：10，持续时长约5分钟。但是通过对文件系统的分析， 2015年4月1日19：13分，手机中还有一个语音文件，是甲通过微信发给朋友的语音聊天文件。

分析：一般来说，手机录音功能无法在重合的时间段内进行重复的录音，那么这份录音文件极有可能并不是在手机上直接录音形成的，而是在外部形成，并通过修改时间和拷贝的方式植入手机中。

上述案例，便体现了电子证据的系统性原理，通过系统性来体现电子证据的真实性与关联性。电子证据系统有它的运行规则，大家只有遵守那个规则，才能解决好其内的相关问题。因此，电子证据时代，需要由传统的孤立思维向系统思维转变。

（二）伪造篡改的可追踪性

电子证据伪造篡改的可追踪性是其系统稳定性的一个表现。说到电子证据，人们总认为其易于被伪造篡改，还不容易被发现。但实际上正常的设备或软件永远只会忠实地做它自己该做的事情，只有人的行为，才会真正导致异常的行为，但即便如此，正常行为会有正常行为的痕迹，非正常行为有非正常行为的痕迹，该出现的没有出现是异常，不该出现的出现了，亦是异常。[22]

当然，仅仅通过一个案例不足以改变人们对于电子证据易被篡改的传统观念，人们还需要对电子证据有更多的认知。

三、普通当事人对电子证据需要具备基本的提取能力

前述提到，电子证据时代，一方面作为案件第一接触人的普通当事人具有及时提取电子证据的需求，另一方面法律法规也赋予了普通当事人电子证据收集的主体资格。

例如，当下，人们热衷晒微信朋友圈，但如果“晒”的内容不妥当，相对方就需要及时收集提取该证据以备将来诉讼用。成都市金牛区法院审理了一起名誉纠纷案，当事人陈某与公司和同事发生矛盾后辞职，离职后，陈某在自己的微信朋友圈和QQ空间晒出了辞职报告书，其中部分内容包括“核算部就是一群傻子”“公司行政和后勤都是吃屎的”“全公司都是警犬”等词句。陈某的微信朋友圈成员如果达到100余人，便具备影响较大、传播速度较快的相应规模，也可得出陈某在个人微信朋友圈发布上述内容的行为，会致使公司名誉受到损害。如果公司以名誉侵害为由向法院提起诉讼，该怎样及时提取与保全该证据呢？通过微信截屏或者选择公证？但是微信截屏容易伪造，且不利于事后的查验，而且一旦陈某删除朋友圈相关信息后，事实如何，届时在法庭上公司将承受举证不利的后果；如若选择公证，又似乎太过烦琐，费时又费力。

就普通当事人而言，在面对日常生活中常见的电子证据时，如微信（群）聊天记录、微信朋友圈记录、短信聊天记录、电子协议等，该如何亲身提取和保全，而非动辄求助公证，是普通大众都需要具备的基本能力，也是大家迫切想要具备的能力，因为当下是法律的时代，谁也不能置身事外。

当然，由于电子证据的技术性特点，也由于现有立法规范的缺失，实现该愿望可能会有难度，但是值得我们去努力研究。