一、现状检视:农地产权三权分置制度面临的诸多难题

难题一:经营权与承包权分置后权属难以在理论层面确定

农地承包权和经营权分置后的权属关涉到承包权和经营权的关系、农地经营权流转程序及其抵押权限范围等问题。目前,对于如何划分经营权和承包权的权属,理论界依然存有较大分歧,如在经营权属性上,学界有用益物权说[3]与债权说[4]两种分歧;在承包权方面,也有物权说[5]、成员权说[6]和收益权说[7]三种争议。从这些分歧来看,经营权和承包权分置后权属如何定性依然存在较大的困难和矛盾。这是因为假若承包权属于物权一种类型,那么承包权就可以获得单独确权颁证且能够进行自由流转和行使抵押权,不过这却与承包权仅属于集体经济组织成员的性质存在立法上的冲突。假若经营权属于债权范畴,那么经营权就难以与承包权相抗衡,这既会引致经营权不稳定,成为短期行为,也使其难以行使抵押权,而当中的根源在于我国物权法仅允许在债权上设立权利质权,而不是抵押权;假若经营权在权属上被视为物权,即便其可行使抵押权,不过因在同一土块上存在着经营权与承包经营权共存两种物权,则与同一物上仅存一个物权的原则相违背,且会由于权利叠加,造成经营权人与承包权人的利益冲突。

难题二:经营权与承包权的权能在法律上存在解释缺失

现行法律对三权分置后经营权的规定是空白的,它们关注的重点仍然是农地两权分置下的承包经营权,且对该权可否用作抵押不置评价。例如,农村土地承包法仅确认了以公开协商、拍卖、招标等方式承包的不宜实行家庭承包的荒丘、荒山、荒滩、荒沟等农地,其土地承包经营权可依法通过出租、转让、抵押、入股或者其他方式自由流转,但对家庭承包经营权能否采用抵押的方式则缺乏明确规定。担保法的相关条款对宅基地、耕地、自留山、自留地等集体土地的使用权作出了禁止抵押的明文规定。而最高人民法院相关解释[8]则直截了当地规定了农地承包经营权抵押无效。由上可推知,农地的家庭承包经营权借助抵押等方式流转为现行法律法规所否认。但值得关注的是,中央在制度设计的政策层面已对农地三权分置予以明确,只是在法律层面缺乏明文规制。且现行的土地管理法、担保法、物权法、农村土地承包法等法律针对经营权、承包权的属性、流转、抵押及保护措施等方面均缺乏直观的体现和清晰的解释。根本因素在于,目前对经营权与承包权的权能和属性在理论界依然存在分歧,在法律上存在解释缺失,在司法实践中尚未成熟,导致在法律层面规制三权分置属性还有诸多疑难,而这又直接反射到三权分置的实践影响层面上,特别是对实现经营权抵押、流转等权利上,因法律依据的缺乏面临于法无据的状况。[9]

难题三:经营权人与承包权人的利益在政策上出现两难

当前,中央关涉土地改革的政策文件[10]几乎难以摆脱农村土地社会保障和生产要素的双重功能的窠臼。但不容忽视的是,这一双重功能的农地政策取向在现实中遇到诸多障碍:假若凸显农地的社会保障功能,对农地抵押和流转就必须在政策层面作出更为严格的约束;假若强化农地的财产与要素配置功能,就应当在政策层面积极推动农地经营权进行抵押和流转,但这却与实践操作发生冲突。协调处理农地双重功能的关系,在三权分置改革下已实际转变为第三方经营权人与承包权人利益分配的平衡问题,假若不能有效协调好这一关系,极有可能会造成三权分置实施效果直接下降。诚然,农地两权分置的制度框架是我国农业政策体系设置的逻辑起点,如农资综合补贴、粮食直补等相关政策,承包农户均为主要服务对象,且在现实中也是根据承包农户实际承包的农地面积进行补贴。不过,在三权分置后流转农地经营权的现象越发频繁,此时国家支农政策是针对第三方经营权人还是承包农户,这就出现了对制度的拿捏难度了。[11]假若继续针对承包农户,因其离开农村且并非实际的农地使用人,但却直接享受到国家农地政策补贴,必然会引致农地政策的激励作用未能真正有效发挥;假若将政策扶持对象转化为第三方实际经营权人,则会直接减损广大承包农户的农地经济利益。因而,国家农业政策体系在三权分置的制度设计下,如何协调处理好承包农户与第三方实际经营权人的利益关系,必将成为一个急需化解的难题。

难题四:农地流转方式在路径上形成对经营权抵押的制约

农地经营权和承包权在三权分置后要实现最佳的经济效益,就需要借助农地自由流转来完成,但并不是全部的土地流转方式均能够达至经营权的分置。当前,农地出租、互换、入股、转包、转让等方式是我国农地流转的主要表现形式。以转让、互换方式流转农地经营权,因为仅仅变更了农地承包经营关系,且为经营权与承包权的一并流转,所以并没有形成经营权与承包权分置,这种方式仍属于物权性流转。以土地入股方式成立农地经济组织,经营权属于经济组织,但承包关系并没有变更,入股的承包户依然享有农地经营的股权,这实际上实现了经营权和承包权的分置,应属于物权性流转。而以出租、转包方式流转农地经营权,流出方系明码标价出让其农地经营权,流入方的第三方经营权人系通过签订正式合同,并给付对应价款而取得了流出方的农地使用、占有等权能,但由于待合同期满需将租用农地返还流出方,因而这一方式下即便承包权并不因流转发生权利关系变更,但却实际上使农地经营权与承包权发生了分置状况,所以在性质上应属于债权性流转。不过,因债权性流转并没有为经营权人创设新的物权,所以并不因经营权的分置而产生物权的变动,且目前年租制的农地出租及转包是最频繁的流转形式,承包农户通常会设定严格的条件(如在签订合同时一次性付清租金)限制承租方以农地经营权向银行抵押贷款,也拒绝当农地经营权面临处置时根据租赁方与银行贷款协议转让与处置农地经营权,这就引致了经营权需要抵押功能与农地流转方式约束发生正面冲突。

难题五:农地经营权抵押价值评估及其处置变现难操作

农地经营权的抵押融资额度是由农地评估价值决定的。不过,因农地经营权的性质难以确定,要科学设计一套农地价值评估及其操作系统是异常困难的,原因主要在于:首先,囿于土壤、区位、地貌、地形、地上作物种类等客观因素影响,农地价值有着极大的差别,因而准确且客观地评估农地真实价值着实困难,且需给付极高的成本。其次,规模化经营的农地,由于其租金支付方式、租赁期限、流转方式等方面的不同及复杂的权属关系,亦会给合理评估农地经营权的价值增添不少难题。例如,在规模化集中经营的农地上,通常是由众多分散的承包农户的承包权构成,它们既有转包、出租方式的债权性流转,也涵括了互换、转让方式的物权性流转;既有长期性一年支付一次租金式的流转,也有短期性一次性支付租金方式的流转等,这些因素相互叠加严重影响了经营权的价值评估。最后,因农地经营权评估的要求高、收益低、公益强,大部分专业评估机构及人员都不希望涉足此领域,导致可委托受理评估的机构及人员寥寥无几,从而对农地经营权用于抵押贷款产生较大的影响。

此外,农地经营权人具有多元性和开放性,既可以是农地所在组织的内部成员,也可以为非集体经济组织的个人甚至是单位,只要有利用农地的需求,遵循农地利用总体规划,就可以借助农地流转多种渠道获得农地经营权。但值得关注的是,由于大量的外来业主、工商资本涉足农地流转,更容易引发以农地经营权为幌子的套利、投机、骗贷等行为。而在土地经营权抵押变现方面也面临着较大的操作困难,实践中如何处置抵押人逾期未归还贷款所引发的抵押物变现问题是十分棘手的。这是因为抵押人以农地经营权为担保,向银行等金融机构申请抵押贷款,当抵押人违反贷款合同约定,银行等金融机构变现处置的抵押物仅为一定期限的农地经营权,但由于银行等金融机构并未直接从事农地相关业务,其变现处置抵押物仅能借助抵押物的再次流转以获取租金变现的方式来抵偿贷款。[12]值得一提的是,目前完善的土地产权流转交易市场在我国尚未完全建立,银行等金融机构要变现流转农地经营权就必须付出充裕的精力和时间去寻找合适的对象,但现实是寻找与之相互匹配的经营者或农户在短期内是比较困难的,这无疑大幅度提升了银行等金融机构变现抵押物的成本。另外,变现或再次流转农地经营权也与承包农户的利益相关,假若承包农户持否定态度,变现处置难上加难。正是受上述这些因素的影响,导致银行等金融机构在介入农地经营权抵押领域的积极性大大降低。