“互联网+”时代下民事送达新路径探索

——以实名制手机支付软件为核心的电子送达方式
梁峙涛[48]

【内容摘要】随着立案登记制的实行，法院案件数量急剧增多，民事送达数量大、困难多的问题愈加凸显，给司法审判造成了很大的负担。民事送达便捷性和有效性的停滞不前，与日益大幅增长的案件数量形成了鲜明而突出的矛盾。在信息化时代，推行电子送达更具实践意义。然而，传统电子送达有其法律要件和局限性，包括需受送达人明示同意电子送达、需配备电子传送设备、需能确认收悉的方式、需排除三种特定法律文书等。通过仔细分析其价值选择，可以把握立法者的意图。在此基础上进行开拓和创新，才不会偏离立法者的本意。经过问题的提出、价值的论证和分析，笔者提出“以实名制手机支付软件为核心的电子送达方式”的新模型，并对各必备要件逐一阐释。最后从实现“直接关联”的社会契约论的分析、实现“确认收悉”的内涵与外延的分析、政企结合的互惠共赢及可行性的分析等三个方面扫清理论障碍，以期对司法实践有积极的影响和帮助。

【关键词】“互联网+” 民事送达 电子送达 实名制手机支付软件

引 言

2015年7月，国务院印发的《关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》指出，要积极发挥我国互联网已经形成的比较优势，把握机遇，增强信心，加快推进“互联网+”发展，有利于重塑创新体系、激发创新活力、培育新兴业态和创新公共服务模式。所谓“互联网+”，是指利用信息通信技术以及互联网平台，让互联网与传统领域进行深度融合，创造新的发展生态，充分发挥互联网在社会资源配置中的优化和集成作用，将互联网的创新成果深度融合于经济、社会各域之中，提升全社会的创新力和生产力。在法院系统，上海法院紧紧抓住国家实施大数据战略这一有利契机，制定了《“数据法院”建设发展规划（2017—2019）》，陆续建立了大数据办案辅助系统、大数据诉讼服务系统、大数据司法公开系统、大数据分析系统。[49]然而，尽管2016年上海法院结案数量以16%的速度高速增长，但在民事送达领域，司法实践中仍然以传统的邮寄送达为主，直接送达、留置送达、委托送达以及电子送达等均甚少采用，故而送达效率不高，法院送达数量大、困难多的问题愈加凸显。在如今国家司法改革、“互联网+”的浪潮席卷社会各个领域的大背景下，社会经济及文化的发展会在宏观及微观层面上推进司法制度的革新。[50]“互联网+”也应该与民事送达紧密结合，发挥科技创新之于民事送达的推动作用，提高民事送达的效率，更好地服务于审判，服务于“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”这一司法目标。

一、现象与问题：民事送达数量大、困难多的问题愈加凸显

民事送达作为民事案件审理的开端，具有举足轻重的作用。送达有效与否，直接影响了案件审理程序的走势和方向。人口流动性大导致被告住所不固定、被告怀有逃避诉讼的心理导致消极应诉、原告恶意隐瞒导致被告住所错误或不明等，均造成民事送达之路困难重重。同时，自立案登记制实施以来，基层法院的案件量节节攀升，给民事送达工作带来了前所未有的挑战。[51]2016年上海法院结案数量以16%的速度高速增长，民事送达的任务数量、EMS法院专递的邮寄费用也随之快速增长。仅民事送达一项工作任务，就约占书记员总工作量的40%。由此可见，民事送达数量大、困难多的问题已十分凸显，给司法审判造成了很大的负担。另外，作为民事送达的兜底方式——公告送达，又极易因为稍有瑕疵而导致再审。据统计，S市某中级人民法院自2013年1月至2017年6月14日共裁定再审151件，其中因违反公告送达程序的共31件，占因程序性问题裁定再审案件总数的67.39%。

那么，电子送达的传统方式有何局限？新路径应如何设计以提高送达便捷性、有效性？

二、民事电子送达的实际使用情况

电子送达，是指经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达除判决书、裁定书、调解书之外的诉讼文书。司法实践中，传真机因传输速度慢，并不被社会大众所广泛接受。而对于电子邮件来说，大多数法官均不配备连接互联网的工作电脑，所以导致对传真、电子邮件的使用甚少。笔者认为，电子送达中的“电子”不应当被限定在传真、电子邮件，从立法目的来看，只要符合法律规定的形式要件，能够实现送达目的的方式都可以被认定为电子送达。[52]该种送达方式的条件包括：（1）受送达人同意使用电子送达；（2）送达方式能够确认收悉；（3）送达的诉讼文书不包括判决书、裁定书、调解书。该送达方式是2012年《民事诉讼法》所增加的新型送达方式，是科学技术的发展影响和改变法律法规的具体表现。案件数量的递增性与司法资源的有限性之间的矛盾，决定了推行电子送达是应然之举。[53]

在信息化时代，推行电子送达更具实践意义。[54]所以，探索民事送达的新路径，只有顺应时代的发展，积极运用“跨界融合、创新驱动、重塑结构、尊重人性、开放生态、连接一切”的“互联网+”思维，以“电子送达”作为切入点，解决现有“痛点”，设计全新路径，以期提高送达效率，助力民事送达的司法实践。

三、问题解剖：传统电子送达的要件及局限

（一）需受送达人明示同意电子送达

根据《民事诉讼法》，电子送达需要当事人同意。目前的司法实践中，需先明确被告的有效地址，并通过其他的送达方式向被告有效送达，被告在知悉诉讼事宜后，至法院签署《送达地址确认书》，确认其传真号码、电子邮件地址等，最终构成被告对电子送达方式的同意。所以，电子送达需要建立在其他送达方式有效送达的基础上，故电子送达并不能在第一顺位直接使用。

（二）需配备电子传送设备

电子送达一般需要送达人员配备传真机或连接互联网的电脑等。一方面，判决作出之前的司法审判相关材料、文件属于国家秘密，而局域网更能有效屏蔽网络病毒的传染和黑客的攻击；另一方面，即使在上海等发达地区，也无法做到给每一位法官配备一台局域网电脑的同时，再另配一台连接互联网的电脑，其他经济欠发达地区更是在经济上无力承担。

（三）需能确认收悉的方式

电子送达必须可在发送后确认收悉。目前的传真、电子邮件基本均具备“成功发送”的回馈提示功能。法律规定，发送的电子信息到达受送达人电子系统即视为送达，即推定在受送达人同意电子送达的前提下，受送达人的电子系统收到后，受送达人必然查看并知悉。若受送达人同意了此种电子送达，又有意或无意不查看，则有违诚实信用原则，相应的不利后果应自行承担。所以，此种送达方式在性质上和公告送达一样，均是法律拟制的送达方式。

（四）需排除三种特定法律文书

民事送达的诉讼材料很多，包括但不限于民事起诉状、证据副本、送达地址确认书、举证通知书、传票、民事裁定书、民事调解书、到庭通知书、第三人参加诉讼通知书、合议庭组成人员告知书、司法鉴定意见书等，其中判决书、裁定书、调解书被明确规定为不能使用电子送达的方式。

四、问题分析：传统电子送达的价值分析和取舍

（一）“受送达人同意”的价值选择

电子送达需要受送达人同意，需要建立在其他有效送达方式的基础上，并不能在第一顺位直接使用，意在保证电子送达的有效性。若仅强调电子送达的便捷性，无谓地向无效的传真号码、废弃的电子邮箱送达诉讼材料，不仅达不到有效送达的法律效果，反而会浪费法院有限的人力、物力、司法资源。在这一方面，立法者在价值选择时放弃了便捷性，而选择了有效性。

（二）电子设备使用的价值选择

传统电子送达使用甚少的主要原因在于，缺乏连接互联网的工作电脑。若地方和法院的财政足够充裕，为每位法院配备两台电脑，一台用于涉密办公，另一台用于连接互联网查询资料、民事送达，那么送达效率必将大幅提高。然而，上述假设实际无法实现，仍是出于经济方面的考虑。在这一方面，司法机关在价值选择时放弃了电子送达的效率性，而选择了司法财政的经济性。

（三）确认收悉的价值选择

电子送达以到达受送达人特定系统为送达，无需受送达人实际知悉，故属于法律的拟制送达。受送达人的实际知悉需要受送达人从特定系统中查阅，故实际知悉的结果依赖于受送达人的行为。如若电子送达不规定为拟制送达，电子送达将因受送达人有意、无意的没有实际查阅而无效，那么电子送达将失去其法律效果和意义。在这一方面，立法者在价值选择时，表面上放弃了实质正义，而选择了程序正义，但实际上通过法律拟制送达的方式，将受送达人同意后又不查阅的不利后果归咎于受送达人自身，是选择了效率性的同时，也选择了真正意义上的实质正义。

（四）排除三种法律文书的价值选择

判决书、裁定书、调解书不能使用电子送达，从立法者本意来分析，是认为上述三种法律文书非常重要，其送达与否直接影响了受送达人的权利、义务，而电子版的该三种法律文书或该三者的照片虽然可以通过电子形式发送，但只有纸质版才能避免或降低电子版被各种PS软件、病毒软件篡改的风险，只有盖章捺印的纸质版才最能体现法律文书的真实性，同时体现法律的庄严。在这一方面，立法者在价值选择时牺牲了便捷性、效率性，而选择了安全性和庄严性。

五、新路径的探索：电子送达新模型的构建

基于当下社会环境而做出的价值选择，已设立的法律条文不能朝令夕改，所以探索电子送达的新模型，需在传承原有价值选择的基础上，在目前的法律框架内，创新运用企业的科技助力，提高民事送达效率。

笔者建议构建的电子送达新模型可以表述为：使法院审判管理软件与受送达人的实名制手机软件的后台相连接，在受送达人登录实名制手机支付软件后即向其推送“弹出框”，载明所涉案件原、被告名称，案号，案由，以及其他诉讼文书的名称等，并附法院官网的下载地址链接和下载密码，如下图所示。

（一）与手机支付软件实名制结合——保证即刻登录软件者为受送达人本人的唯一性

2015年12月，中国人民银行发布了《非银行支付机构网络支付业务管理办法》，明确要求建立“支付机构分类监管指标体系”，自2016年7月1日起实施，由此，实名制在支付宝、微信支付等手机支付软件中得到全面推广和实行。中国人民银行提出的手机支付软件实名制，可以保证该手机与受送达人本人直接关联，保证涉及金钱的支付的安全性。由此可进一步推定，默认通过手机实名制支付软件向该手机发送信息后，收到信息的是受送达人本人，而非其他人，此与户籍地和受送达人本人直接关联，默认向户籍地寄送后受送达人本人即可收到同理。截至2016年年底，中国境内活跃手机上网号码数量达12.47亿，活跃的智能手机达23.3亿部[55]，由此可知，基本人均拥有约2部手机。若仅仅以向实名制手机发送短信的方式进行电子送达，那么又难免陷入被告以该手机并非其常用手机、无法获悉手机短信为由的抗辩和争议。若采取通过实名制手机支付软件而非实名制手机的方式进行电子送达，因实名制手机支付软件程序的支付过程，必须经过输入账号和密码，由此可进一步确定此时此刻登录软件程序者即为受送达人本人，受送达人再无如上之抗辩理由，保证了即刻登录软件者为受送达人本人的唯一性。

进一步分析，基于实名制手机支付软件可以达到与户籍地同样的送达效果，电子送达也应同户籍地寄送一样可以不需要受送达人明示同意。但是，在目前的法律框架下，电子送达必须经受送达人同意，且社会接受电子送达也需要一定的过程和时间。所以笔者建议，如同附加同意软件定位信息、拍照的权限一样，可以在手机软件版本更新时添加电子送达的功能，同时附加同意进行电子送达的权限，以符合法律关于“同意”的规定。

（二）采用市场占有率较高的软件——保证电子送达方式的普适性

传真虽然被2012年的《民事诉讼法》归为电子送达的方式之一，但随着科学技术的发展，其他更加高效、更普遍使用的信息传输方式已经很大程度上取代了传真。截至2016年年底，中国境内活跃手机上网号码数量达12.47亿，其中支付宝每月活跃用户已达4.5亿，微信每月活跃用户已达8.89亿，虽然两种软件的使用者或有重叠，但二者合计高达13.39亿，已经基本覆盖了绝大部分的手机用户。截至2017年第一季度，中国第三方移动支付市场中，支付宝占比53.7%，微信支付占比39.51%，二者合计占比93.21%，该两种实名制手机支付软件已经在手机支付市场占据了绝对主导地位。所以，通过与支付宝、微信支付进行合作，借助其巨大的市场占有率，向实名制手机支付软件用户进行电子送达，可以具有普适性，也即具有了制度实施的社会基础和可行性。

（三）立即推送与操作弹出框——保证受送达人对送达材料的“可收到性”

登录后立即推送弹出框，确保二者之间没有时间差，可保证受送达人的“可收到性”。法院如果要确认当事人是否获悉了送达的信息，就要对信息查看的反馈报告进行确认。[56]因此，该弹出框应被设计为可被关闭，以保证该手机软件的正常使用，同时，进入弹出框内的链接或关闭弹出框的软件操作，均以反馈报告的形式回传至法院审判系统，更进一步确认受送达人收到了该信息。根据电子商务领域的“不可否认”机制，在受送达人否认收悉的情况下，法院亦可要求中立的第三方服务商提供其所传输的数据记录及电子送达内容的备份，证明受送达人确已收悉。[57]

（四）明确材料名称和获取途径——保证受送达人对送达材料的“可知悉性”

对于EMS法院专递，快递面单仅需载明案号、文件材料的名称等即可，受送达人可以自行拆开邮件查阅材料的具体内容。同理，对于电子送达弹出框，也仅需载明案号、文件材料的名称等。材料的具体内容，可以链接至法院官网，通过所附随的密码下载。对于实际知悉，很大程度上取决于当事人是否主动打开、查阅，故知悉的程度，仅至让其知悉材料名称即可，而无需知悉材料的具体内容。对于具体内容，给予其可以获得的途径和方法，让其自行获取即可。即使其关闭弹出框，没有进入弹出框内法院官网的链接下载诉讼材料，也应视为已经送达。其法律效果应该与虽然送达了EMS法院专递，但受送达人将之抛弃而没有打开查看一样，均应属有效送达。

六、新路径的理论分析

（一）实现“直接关联”的社会契约论分析

受送达人的户籍地、注册地可以直接用于送达而无需受送达人的同意，是因为法院默认受送达人本人应该在户籍地居住、在注册地经营，默认向该地址送达可以实现有效送达。传真机通常为公司、单位公用，无法通过传真机直接与某个特定个人产生联系；而一人拥有数个电子邮箱，且无法时刻查看所有邮箱亦是普遍现象。所以，传真、电子邮件无法与受送达人产生直接关联，是该两种电子送达方式需经受送达人同意方可使用的原因。

反之，若电子送达方式可以与受送达人产生直接关联，即通过该方式送达就可以向受送达人本人有效送达，产生与向户籍地送达一样的效果，那么电子送达就与EMS的法院专递无异，也就无需当事人明示同意。

从社会契约论的角度来说，社会公权力的产生即是每个人私权利让渡的集合。受送达人通过软件实名制自行建立了此种“直接关联”，即向手机软件公司宣告通过此电子方式可以直接联系到自己本人而非其他人，其已经放弃了自己本人与该软件无关这一抗辩权利。既然受送达人已经让渡了抗辩权利，作为公权力机关的法院以此电子方式向受送达人送达，理论上即应视为受送达人默认同意了这种电子传输方式可以与受送达人本人直接关联，可以实现有效送达。

（二）实现“确认收悉”的内涵与外延分析

从语义分析的角度，“收到”和“知悉”共同构成“收悉”。那么，“确认收悉”是否在受送达人具备“可收到性”的基础上，还需对收到的具体内容实际知悉呢？有学者认为，对于“知悉”，必须确保受送达人在收到的基础上明确知悉送达文件的具体内容。但是，笔者认为，只要民事送达具备“可知悉性”即可，无需实际知悉。目前EMS法院专递上注明了案件案号和诉讼材料的名称，确保了受送达人在“收到”的基础上“知悉”所“收到”的文件是什么，法院民事送达的责任到此应认为已经履行完毕，受送达人可以之后自行拆开、查阅，最终实际知悉。至于受送达人是否拆开快递查看、何时拆开快递查看，或者拆开后是否仔细查看以达到最终实际“知悉”的程度，法院无法左右之，也应在所不问。若受送达人收到后有意或无意未拆开快递查看其内的具体材料，相应不利后果亦应由受送达人自行承担。否则，给法院附加过重的送达责任，必然不经济，也不现实。

（三）政企结合的互惠共赢及可行性分析

1.企业为法院增加软件的电子送达功能

在政企合作方面，已经有很多卓有成效的先例。例如，腾讯先后宣布与河南省、重庆市和上海市政府合作打造“智慧城市”，其中一项重要内容就是将交通、医疗、社保等一系列政府服务接入微信，提高政府服务的效率。[58]杭州市政府也与阿里巴巴集团签署战略合作协议，共同推进“信用杭州”诚信体系建设，推动杭州打造“全国电子商务中心”和“国际电子商务中心”。[59]在司法送达方面，法院可以利用已经广泛实名制的支付宝、微信，将其与法院审判管理系统的后台连接，在手机软件上增设电子送达的弹出框功能、同意电子送达的授权，即可在电子送达方面起到巨大的作用。法院应以开放包容、合作互惠的心态，让专业的人做专业的事，将涉及科技方面的事宜交由科技企业处理，积极利用社会力量，方能达到改革的最大成效。

2.法院为企业提供审判相关的个人信用数据

在大数据时代，包括案件的裁判结果、执行情况在内的司法审判大数据，对于阿里巴巴、腾讯这类科技企业来说，是一笔宝贵的资源和财富。例如，支付宝中的“芝麻信用”已经在通过各种渠道努力获得公众的信用大数据，其信用分值通过五个方面综合考察、计算确定，包括：行为偏好、人脉关系、信用历史、履约能力、身份特质。芝麻信用积累至一定分值，可以办理信用借贷、信用消费、信用骑行等众多业务，达到700分、750分以上甚至分别可以申请新加坡、卢森堡的信用签证极简办理业务。由此可见，公民信用的用途在商业领域极为广泛，甚至获得了发达国家移民局的认可。

若当事人拒绝接受法院送达的诉讼材料、经过司法审判败诉、拒绝执行生效判决等，必然造成其行为偏好、信用历史、履约能力等方面评分的降低，直接影响其芝麻信用分值。所以，企业为法院增加软件电子送达功能及提供反馈报告，法院将与司法审判相关的不涉及隐私的大数据与企业共享和对接，对二者来说，是互惠双赢的。也正因为存在互惠双赢，才使“互联网+”时代下民事送达新路径的实现具有现实可行性。

【专家评审意见】

立案难、审理难、执行难一直是羁绊司法的三大难题。近年来，随着立案登记制的实行，法院案件数量急剧增多。但大量的案件给司法审判带来了很大的负担，审理难和执行难仍然有待解决。其中，送达难是造成审理难和执行难的“瓶颈”之一，2012年《民事诉讼法》增设了有关电子送达方式的规定，但对于电子送达方式的适用作出了诸多限制，因此也影响了电子送达方式的实际应用。对此，本文作者从规范的角度分析了传统电子送达的法律要件，从实证的角度分析了传统电子送达方式的局限性，在分析《民事诉讼法》中有关电子送达规定的价值选择以及立法者意图的基础上，提出“以实名制手机支付软件为核心的电子送达方式”的新模型，并对各必备要件逐一阐释，从实现“直接关联”的社会契约论的分析、实现“确认收悉”的内涵与外延的分析、政企结合的互惠共赢及可行性的分析等三个方面扫清理论障碍，对于法院案件急剧增多背景下送达制度的完善具有重要的借鉴意义。