2.会计师未在本所“挂证”，事务所能否不签订劳动合同

一、案例背景

2016年12月29日，孙某入职北京某会计师事务所，任注册会计师，双方未签订书面劳动合同。事务所按月支付孙某10000元，并为其缴纳社会保险费。

2017年6月29日，事务所向孙某出具《终止工作关系通知》，通知内容包括：2017年年初，孙某与事务所建立非全日制劳务关系。孙某在事务所工作期间，存在以下重大问题：（1）提供虚假个人信息，以欺骗手段建立工作关系；（2）自行退出工作群，不回复手机短信，故意阻断沟通渠道；（3）严重违反事务所的工作纪律；（4）不能胜任并顺利完成口头约定的工作，致使客户投诉，在调整工作之后仍不能胜任，仍然受到新客户的投诉；（5）孙某拒绝接受安排新工作，不能及时到场工作，致使事务所对客户违约，造成事务所巨大损失；（6）隐瞒与其他会计师事务所存在仍未结束的劳动争议。因此，事务所根据有关法律法规及单位规章制度的规定，解除与孙某的工作关系。

孙某认为，其与事务所之间建立劳动关系，并非劳务关系，故主张确认双方存在事实劳动关系，并要求事务所支付应签未签劳动合同的二倍工资。事务所与其解除劳动关系，缺乏事实与法律依据，系违法解除劳动关系，故要求事务所支付赔偿金。此外，孙某认为，其在职期间，并未享受年假及事务所提供的餐补、房补、电话费补贴等福利待遇，一并要求事务所支付。

二、诉辩一览

续表

三、法官观点

（一）关于双方是否存在事实劳动关系

本案中，孙某向事务所提供了劳动，且会计师事务所按月支付其报酬并为其缴纳社保，故法院认定孙某与事务所自2016年12月29日至2017年6月29日存在劳动关系。

（二）关于违法解除事实劳动关系

事务所主张孙某对客户态度恶劣，不能完成客户交办的任务，给事务所造成重大经济损失和名誉损害与其解除劳动关系，但事务所并未提交孙某岗位考核标准及单位规章制度明确重大损失的认定。故事务所属于违法解除双方劳动关系，应支付孙某违法解除劳动合同赔偿金，具体数额由法院核定。

（三）关于年假工资、福利待遇等其他诉求

1.孙某在职期间未休年休假，事务所应支付孙某未休年休假工资。

2.事务所认可曾发放过孙某2017年1月至5月的午餐补贴，且根据事务所补贴规定的规定，午餐补贴以考勤为准，但事务所并未提交孙某考勤记录，应承担不利后果，故孙某要求事务所支付2017年6月午餐补贴的诉讼请求，法院予以支持。

3.孙某在职期间，事务所未与其签订劳动合同，事务所虽主张孙某没有办理完转所手续故不能在事务所执业，但这并不影响双方签订劳动合同。现孙某要求事务所支付2017年1月29日至6月29日未签劳动合同二倍工资差额，有事实和法律依据，法院予以支持。

4.根据事务所补贴规定，住房补贴适用于外地户口且在北京没有购房的职工，现孙某未提交证据证明其属于应享有住房补贴的职工，故孙某要求事务所支付2017年1月至6月的住房补贴的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。

5.根据事务所补贴规定，电话费补贴应按月发放，现事务所未支付孙某2017年1月至6月的电话费补贴，应予补齐。

四、审判结果

北京市东城区人民法院〔2017〕京0101民初18833号民事判决书（节选）：

一、确认孙某和某会计师事务所自二○一六年十二月二十九日至二○一七年六月二十九日存在劳动关系；

二、自本判决生效之日起七日内，某会计师事务所支付孙某违法解除劳动关系赔偿金两万元；

三、自本判决生效之日起七日内，某会计师事务所支付孙某二○一六年十二月二十九日至二○一七年六月二十九日未休年休假工资六千四百三十六元七角八分；

四、自本判决生效之日起七日内，某会计师事务所支付孙某二○一七年六月午餐补贴三百八十元；

五、自本判决生效之日起七日内，事务所支付孙某二○一七年一月二十九日至二○一七年六月二十九日未签劳动合同二倍工资差额五万元；

六、自本判决生效之日起七日内，某会计师事务所支付孙某电话费补贴三百元；

七、驳回孙某的其他诉讼请求。

北京市第二中级人民法院〔2018〕京02民终1709号民事判决书（节选）：

驳回上诉，维持原判。

五、律师评析

注册会计师是依法取得国家权威机构认证并颁发执业证书、具有特殊从业资格的专业人员。注册会计师在开展业务、提供特定专业服务时，除应当遵守劳动法有关规定外，还应当遵守适用于注册会计师行业的专门法律法规。

我国《注册会计师法》规定，注册会计师是依法取得注册会计师证书并接受委托从事审计和会计咨询、会计服务业务的执业人员。注册会计师执行业务，应当加入会计师事务所。注册会计师承办业务，由所在的会计师事务所统一受理并与委托人签订委托合同。

据此，注册会计师在开展有关业务时，同时具备双重身份。一是作为注册会计师协会会员，按注协规定将执业关系注册在特定会计师事务所，以取得开展注册会计师业务的相关资格。二是作为会计师事务所的“员工”，根据事务所的安排开展有关工作。从法律关系上讲，会计师事务所是委托项目的受托人，与委托人签订委托合同。会计师是委托项目的具体承办人员，不能直接作为受托人对外签订委托合同，从事注册会计师执业活动。

通常情况下，会计师的注册单位和用人单位是一致的，会计师个人应当为其注册会计师关系所在的事务所提供劳动。但特殊情况下，会计师的注册单位和用人单位也可能出现“错位”，现实中比较常见的情况是会计师转所和关系“挂靠”。

本案折射的主要法律问题在于：注册会计师办理转所手续过程中，已经入职转入所并实际开展工作的，如何认定其与转入所之间的法律关系？

根据《注册会计师转所规定》，注册会计师转所手续未办理完毕时，不得在转入所执行业务并签署报告。据此，本案中的会计师事务所认为，会计师办理转所手续、将会计师关系转入新所是双方建立劳动关系的前提。既然孙某没有办理转所手续，双方当然未建立劳动关系。这种想法，是典型地将适用于注册会计师会员身份的规定套用在与会计师劳动关系有关的事项上，属于“张冠李戴”。

事实上，在判断会计师与事务所之间是否存在劳动关系时，应当适用劳动法的有关规定。《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。显然，劳动法仅将用工事实作为建立劳动关系的标志，并未规定劳动者办理相关注册、认证、转所手续系建立劳动关系的前提。因此，注册会计师未办理完毕转所手续的，不影响其与事务所建立劳动关系。

司法实践中，如果事务所未与会计师签订书面劳动合同，裁判机构会参照适用原劳动和社会保障部于2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》，主要考虑以下三方面因素，认定双方是否存在事实劳动关系：

（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

本案中，法院根据孙某为事务所提供劳动，以及事务所为其缴纳社保费用等事实情况，认定双方存在事实劳动关系，符合法律规定。

本案给广大会计师事务所的启示是，在聘用没有在本所挂证的注册会计师时，无论是其正在办理转所手续，还是其注册会计师关系“挂靠”在其他事务所，如果该会计师为事务所提供劳动符合劳动关系特点的，事务所应当在其入职之日起30日内与其签订书面劳动合同。当然，如果会计师未在本所挂证，事务所也不得安排其以注册会计师的身份执业并签署报告。否则，可能面临注协的相关处罚。

六、相关法条

1.《中华人民共和国劳动合同法》

第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

2.《中华人民共和国劳动合同法》

第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

3.《关于确立劳动关系有关事项的通知》

第一条 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

4.《职工带薪年休假条例》

第五条 单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。

年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。

单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。

5.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

6.《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

7.《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第（一）项 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；