五、优先权与法定抵押权、法定留置权的概念辨析
另外，有学者认为优先权除其成立无须当事人约定外，在其他方面类似于抵押权，故又可称之为法定抵押权，是指与债务人特定动产或不动产有牵连关系的特定种类的债权按照法律的规定直接享有的优先受偿权，[51]即依据法律直接规定在当事人之间产生的抵押权。这些学者由此认为优先权即法定抵押权或法定抵押权可以代替优先权。法定抵押权概念的提出似乎又给优先权概念的独立性带来某些危机。与此类似，也有人认为可用“法定留置权”来代替优先权。[52]
从微观层面说来，学界对优先权制度意义的质疑主要来自两个方面。第一是对合同法第二百八十六条所述的“建设工程价款优先受偿”的性质的认定问题。有学者主张合同法第二百八十六条属于我国立法上“法定抵押权”，理由在于合同法某起草者明确该条款在起草、讨论、修改直至通过一直被理解成法定抵押权，没有任何关于该条款其他性质的认定。在立法例上，《瑞士民法典》第八百三十七条 [53]和我国台湾地区的“民法典”也作了类似的规定，认定其为法定抵押权。
笔者认为，仅以当初起草者的意思即将合同法第二百八十六条认定为法定抵押权的规定是不合适的，且不说此种理由在法解释学上会面临的“作品一旦产生，作者就已经死去”的诘难，即使是在全国人大常委会法工委编写的《中华人民共和国合同法释义》中，全国人大法工委对第二百八十六条的解释亦未提到任何有关抵押的字眼，也未从抵押权角度予以解读。[54]
笔者在此处无意论证合同法第二百八十六的性质问题，因为我国目前立法上，既无关于优先权的明确规定，也无关于法定抵押权的明确规定，在本节讨论这个问题意义不大。笔者想要强调的是，即使合同法第二百八十六条最终被认定为是法定抵押权之体现，也不能抹杀优先权区别于法定抵押权的鲜明意义。
当然，笔者也承认，优先权与法定抵押权和法定留置权，都是根据法律的直接规定，对于依特殊事情成立之债权，于债务人特定之财产上，认有排他的优先受偿的权利。就此点而言，它们的确较为类似。特别是不动产优先权与法定抵押权都是以不动产为标的物，以致两者在适用范围上有一定的重合。例如，对于不动产建造人就其因建造不动产所产生的债权而在该不动产上成立的担保权，有的国家规定为不动产优先权，如法国和日本；有的规定为法定抵押权，如瑞士和我国台湾地区。此外，罗马法上一些为人而设之优先权在后世演进而为法定抵押权，如《法国民法典》第2400条即规定，夫妻一方的权利与债权对另一方财产享有法定抵押权，未成年人及受监护的成年人的权利和债权对于其监护人或法定管理人的财产享有法定抵押权，国家、省、市镇行政区、公共机构的权利与债权，对税收人员与会计人员的财产享有法定抵押权等。这些法律规定的不同，既与一国的立法政策有关，也与相关的担保制度有关。[55]
而某些动产优先权和法定留置权来说也有一些相似之处。法国、日本民法典关于优先权的规定，有一些留置权的内容，如《法国民法典》第2332条第3项、第6项关于保存人、运送人就保存费、运输费对所保存物件和运输物品的优先权，就十分类似留置权。[56]这主要是因为在法国留置权被认为与双务契约的同时履行抗辩权同其性质，不认为是独立的物权。[57]这样，其中有一部分属于留置权的内容规定在了优先权的名下。而在日本虽有留置权的规定，但是留置权的效力仅限于留置，留置权人并无优先受偿权，所以尚须借助优先权来实现。
但是，笔者认为，法定抵押权制度和法定留置权制度与优先权制度仍有较大的不同，法定抵押权制度和法定留置权制度难以完全替代优先权制度。
具体来说，包括以下理由：
第一，在适用范围上，优先权的标的物要大于法定抵押权和法定留置权。法定抵押权作为基于法律规定而生之抵押权，其标的物仅限于不动产，而且仅与不动产优先权中的某些种类相重合；而法定留置权的标的物仅限于动产，不动产无所谓留置之可能，仅与动产优先权中的某些种类相重合，所担保的债权范围主要是运输合同、保管合同和承揽合同，比外国法上规定的优先权适用范围狭窄得多，远不符社会经济生活的需要。相比之下，优先权包括动产优先权和不动产优先权，其中又有很多不能为前两者所包容的优先权种类。
而且，按照我国留置权理论，留置权成立时留置物必须特定，而且留置权人必须占有留置物，无论此种占有是直接占有还是通过他人占有，对留置物的占有是留置权的成立要件和存续要件。一旦权利人失去物之控制，留置权也就不复存在。而优先权成立时并不要求标的物特定，亦不以占有或登记为要件。
第二，从效力位阶上看，两者虽然都有权优先于一般债权人受偿，但就与一般抵押权（法定抵押权仅能与一般抵押权发生竞合）的受偿次序而言，不动产优先权原则上优先于一般抵押权受偿。[58]而法定抵押权性质上仍属于抵押权，在没有其他法律明确的规定下，在与其他抵押权发生冲突时，其需要遵守抵押权的一般顺位（按成立时间的先后），来决定其受偿次序。[59]例如对于前述的《合同法》第二百八十六条，最高人民法院就曾于2002年专门出台相关批复明确承包人的优先受偿权优先于在建设工程上设定的抵押权。[60]
第三，从有无物上代位性来看，法定抵押权虽有物上代位性，但其适用范围极为狭窄。而法定留置权是针对动产的，留置权人一旦丧失对留置物的占有，留置权即消灭，无物上代位性——留置物被出卖、租赁、转让、毁损其直接导致的结果均是留置权的丧失。而优先权却被学界一致认可是有物上代位性的，就标的物被出卖、出租、毁损等产生的价款、租金和保险金、赔偿金，权利人均得有法律赋予之优先地位在先请求偿付。因此，笔者虽不抵否某人优先权与法定留置权之间的亲密关系，但绝不能同意像某些学者所说的以“法定留置权”取代优先权。[61]此种论断既忽视了法定留置权有限适用之余地，又对优先权作了极为促狭之理解。
第四，按我国现行的《物权法》和《担保法》等的规定，留置权人对留置物的占有必须是基于合同约定，否则不成立留置权。而优先权的成立则不受此等限制，它不以对标的物的占有为要件。在特别优先权中，优先权人对标的物的占有可以是基于合同的约定，也可以是基于无因管理（如为他人饲养牛而产生的问养费用返还请求权就该小牛享有的优先权），甚至可以是一种事实上的牵连关系（如不动产出租人优先权），目的是充分地保护债权人的利益。由此可见，优先权所担保的债权范围较留置权要广（仅就动产特别优先权而言），其调整的领域远非留置权所能涵盖和代替。
第五，即使在设立法定抵押权制度而未建立独立的优先权制度的国家和地区，也在其他法律中规定有优先权的某些具体内容。如我国台湾地区，除规定有法定抵押权外，还在“海商法”第24条规定有船舶优先权，“矿场法”第15条规定有矿工工资之优先权，“强制执行法”第29条规定有强制执行费用及取得执行名义之优先权，等等。可见，实际生活中有许多情况需要优先权制度来加以调整，特别是一般优先权，更是国家为体现公益、维护公平正义所必须，而法定抵押权制度对这些则无能为力。
第六，从我国当前立法的实证考察来看，无论是担保法还是之后出台的物权法，均要求设定抵押权需要订立书面抵押合同，亦未规定例外条款，从这个意义上，笔者认为我国目前担保法体系中尚未考虑设定法定抵押或容许法定抵押现实情形之存在，如此看来，优先权制度的存在则更具有了独特意义。
总之，优先权与法定抵押权和法定留置权制度存在着明显差异。“优先权……，从开始就预想为了实现个别的、具体的目的而发挥作用。”[62]可以说，优先权制度的建构和优先权的研究是为实现对债权人进行周密保护的新的努力方向，体现了法制日益精巧化、细致化的趋势。
优先权旨在破除债权平等原则，赋予特殊债权人以优先于其他债权人而受清偿的权利，以保护这些具有特殊社会基础的债权人。其设立的社会基础，或者是基于公共利益和国家利益的要求，或者是基于一定社会政策的要求，或者是基于“共有”观念、“质权”观念的要求，或者是基于维护债务人生存权的需要而设立，具有较强的公益性，是一项极具社会使命任务和人道主义精神的法律制度。其调整范围之广，维护社会公平、正义作用之显著，远非法定抵押权制度和法定留置权制度所能及。
在我国现实社会生活中，存在许多亟待优先权制度调整而为法定抵押权和法定留置权制度所鞭长莫及的问题，因此，我国应选择建立独立统一的优先权制度，其不仅能涵盖法定抵押权和法定留置权制度的大部分内容，发挥其相应的社会作用，而且能调整很多法定抵押权制度和法定留置权制度所无法调整的社会关系，维护公共利益，推行社会政策，主持公平正义，发挥出法定抵押权制度和法定留置权制度所不能替代的巨大的社会作用。
[1]. 孙鹏、肖厚国：《担保法律制度研究》，法律出版社1998年版。
[2]. 江平主编：《中国司法大词典》，吉林人民出版社1991年版，第451页。
[3]. 钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第34页。
[5]. 曹艳芝：《优先权论》，湖南人民出版社2005年版，第3页。
[6]. 杨振山主编：《民商法实务研究》（物权卷），山西经济出版社1994年3月版，第298页。
[7]. 蔡福华：《民事优先权研究》，第7页，人民法院出版社2000年版。
[8]. 孙鹏，肖厚国著：《担保法律制度研究》，法律出版社1998年版。
[9]. 崔建远：《我国物权法应选取的结构原则》，载《法制与社会发展》1995（3）。申卫星先生也持此观点，参见申卫星：《我国优先权制度立法研究》，载《法学评论》1997年第6期，第60页。
[10]. 王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第512页。
[11]. 《法国民法典》第2095条。参见李浩培、吴传硕、孙鸣岗译：《拿破仑民法典》，商务印书馆1983年版。
[12]. 《日本民法典》第303条。参见渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社2006年版。
[13]. 金世鼎：《民法上优先受偿权之研究》，载《现代民法基本问题》,（台湾）汉林出版社1981年版，第142～160页。
[14]. 《意大利民法典》第2745条。参见费安玲、丁玫译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社。
[16]. 杨德齐：《知识产权优先权制度研究》，知识产权出版社2010年，第62页。
[17]. 薛波主编：《元照英美法词典》，北京大学出版社2017年版。
[18]. 参见［英］戴维· M． 沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1988年版，第717页。
[19]. Bryan A. Garner,Editor in chief,BLACK LAW DICTIONARY, the 7th EDITION,page240.
[21]. 蔡福华：《民事优先权研究》，人民法院出版社2000年版，第7页。
[22]. 钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第34页。
[23]. 史尚宽：《物权法论》，荣泰印书馆1979年版，第230页。
[24]. 申卫星：《优先权性质初论》，载《法制社会与发展》1997年第4期，第15页；蒋人文：《论优先权》，载《广西师范大学学报：哲社版》1999年第2期，第12页。
[25]. 郭明瑞，仲相，司艳丽：《优先权制度研究》，北京大学出版社2004年版，第21页。
[26]. 郭明瑞：《关于我国物权立法的三点思考》，载《中国法学》,1998年第2期；王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第512页。
[27]. 作者基本上采取了王利明教授、申卫星先生以及台湾学者金世鼎先生的观点，但未用台湾“优先受偿权”的提法。
[28]. 郭明瑞、仲相、司艳丽：《优先权制度研究》，北京大学出版社第2004年版，第7页。
[29]. ［日］我妻荣：《新订担保物权法》，申政武、封涛、郑芙蓉译，中国法制出版社2008年版，第56页。
[30]. 金世鼎：《民法上优先受偿权之研究》，载郑玉波：《民法物权论文选辑》（下），台湾五南图书出版公司1984年版，第907～909页。
[31]. 申卫星：《物权立法应设立优先权制度》，载王利明主编：《物权法专题研究》（下），吉林人民出版社2001年版，第1421～1430页。
[32]. 郭明瑞、唐广良、房绍坤：《民商法原理》（二），法律出版社2000年版，第372页。
[33]. 参见沈达明编著：《法国/德国担保法》，中国法制出版社2000年版，第92页。
[34]. 蔡福华：《民事优先权新论》，人民法院出版社2002年版，第19页。
[35]. 郭明瑞、唐广良、房绍坤：《民商法原理》（二），法律出版社2000年版，第377页。
[36]. 《日本民法典》第306到310条。（参见渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社2006年版。）
[37]. 罗结珍：《法国民法典》，北京大学出版社2010年版，第508页。
[38]. 郭明瑞、仲相、司艳丽：《优先权制度研究》，北京大学出版社2004版，第32页。
[41]. 《泰国民商法典》第273～276条。（参见周喜梅译、谢尚果审校：《泰王国民商法典》，中国法制出版社2013年版。）
[42]. 《西班牙民法典》第1923条。（参见潘灯、马琴译：《西班牙民法典》，中国政法大学出版社2013年版。）
[44]. 参见《日本民法典》第370、374、296条等的规定。
[45]. ［日］柚木馨：《担保物权法》，有斐阁昭和33年版。
[46]. 陈本寒主编：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第128页。
[48]. 金世鼎：《民法上优先受偿权之研究》，载刁荣华主编：《现代民法基本问题》，台湾汉林出版社1981年版，第142页。
[49]. 尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第459页、第477页。
[50]. 史尚宽：《物权法论》，台湾荣泰印书馆1957年版，第230页。
[51]. 李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第371页。
[52]. 转引自季秀平：《优先权制度几个争议的问题》，载《法学》2002年第5期。
[53]. 《瑞士民法典》第837条：为在土地上的建筑或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务的职工或承包人，对该土地的债权；土地所有人为债务人，或承包人为债务人的，亦同。
[54]. 胡康生：《中华人民共和国合同法释义》（第三版），法律出版社2013年版，第478～479页。
[55]. 王全弟、丁洁：《物权法应确立优先权制度——围绕合同法第286条之争议》，载《法学》2001年4期。
[57]. 史尚宽：《物权法》，荣泰印书馆1979年版，第438、444页。
[58]. 金世鼎：《民法上优先受偿权之研究》，载郑玉波主编《民法物权论文选辑》，台湾五南图书公司1980年版，第926页。
[59]. 谢在全：《民法物权论》（下），中国政法大学出版社1999年版，第693～695页；谢与龄编著：《民法物权》，台湾五南图书出版公司1981年版，第196页。
[60]. 参见《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释［2002］16号），最高人民法院，2002年6月11日通过。