绪论

当我们谈论到国际私法时，总是离不开国家和国家之间的关系。按照传统的国际私法理论和方法，我们总是在寻找与法律关系有最密切联系的国家，也就是案件所在的“本座”。按照现代的国际私法理论和方法，我们在确定适用法律之前首先要分析一个国家在某一案件中是否有“利益”。这自然也是可以理解的，因为现存世界是由具有不同法律体系的地域国家所组成，这是国际私法产生的主要客观现实。但是，如果我们走出通过国家地域或者国家利益来审视国际私法案件的思维定式，我们所能看到的现实情况是，在国际私法领域中，我们实际处理的是私人主体之间的关系。在最近十年的国际私法法典化浪潮中，我们必须承认的是，当事人可以自由地选择适用法，这一点在国际私法立法中得到极大的发展。

国际私法发展到今天，传统国际私法产生的环境已经发生了翻天覆地的变化，随着时代的变迁，经济、政治和文化有了新的内涵，价值认同也与过去有了很大的差异。传统国际私法确立的以地域主权为基础，划分立法管辖权的冲突规范在调整国际民商事交往方面就有些力不从心，对传统国际私法的批评声和变革的呼声此起彼伏，美国冲突法革命就是在这样的呼声中声势浩大地展开了。但是，革命过后，国际私法规则基础依旧还是保留了原有的框架，不过，国际私法的价值取向已经发生了深刻的变化，原来直接关注的地域主权和国家利益，已经发生了转移，人们开始重新认识国际私法的性质和目的，开始重新强调国际私法的“私法”特性，至此，国际私法的价值取向开始产生新的聚焦，最终归宿为在坚持国际私法基本私法原则的基础上，实现国际私法新的政策目标。

传统国际私法所主张的最重要的政策目标是，不管法院地在任何地方，实现结果的一致性和可预测性。人们希望结果的一致性能促成在社会经济事项方面的国际协调和合作，并且对适用的法律作出预测。因此，促进法律秩序生成、确保稳定性和消除“挑选法院”现象，这三点可以保证在法律选择中实现平等对待和非歧视。这是任何法律领域都值得追求的价值。然而，在法律选择中实现统一司法判决的实质措施要求在所有法律体系中有统一的法律选择手段。很显然，这样的想法是不现实的。而且，法官为了避开机械、统一的法律选择规则所产生的不可接受的结果，会公开求助于规避手段，这必定会破坏判决的一致性和可预测性。

环顾四周，我们会发现人们已经知道在该领域内如何适时而变。这样来看，现实的观点是，我们没有必要在每一个法律选择案件中都要求结果的一致性。在许多情况下，并不需要结果的普遍一致性，或者法律选择的其他目标已经淡化了这样的目标。而在一些情况下，由于政治、社会经济、人文或技术上的条件，判决结果的一致性已经显现出来。在确保实现具体跨国利益的需求被敏感觉察和广泛认同的情况下——如便利多国商业活动，相似的法律选择标准就易于出现，这或者是通过独立的法律演变或者是通过以多国条约形式表现出来的。这样一种法律选择标准通常易于体现出那些对争议有极为重要利益国家的法律适用。比如，个人的母国优先关注于他的婚姻状况，同样，财产所在国在保护财产的登记制度和确定地方土地的权利方面就有优先的利益。

在国际生活需要的情况下，结果一致性的合理程度最好通过多国协作来保证，如相互采纳统一的法律选择标准。为了达到统一适用和实施，这样的标准必须简单、直接，更多应采纳传统的制度指向模式（system-pointing mold）。我们同时也必须认识到实现这样的目标不是免费的，有时是以牺牲其他目标为代价的。

涉及外国因素的情形往往会呈现出基本法理上的困境：通过外国法律标准来判断个人行为的合理性和公平性。在国际私法上，法律公平性要求当事人和对权利与义务作出评估的法律标准之间存在合理联系。而这种合理联系的概念通常是依据确保当事人对适用法的合理期望的要求而表现出来的。

保护法律关系中当事人的正当期望是所有法律中一个值得称赞的目标，当然也包括国际私法。当一个人是依赖于B国的法律来从事某种行为，非常明显的是，让他按照A国的法律来承担责任是不公平的。同样，突然让某人的交易适用某一禁止性或规范性法律，但是对于该法的适用在相关时间内不可能被预测，这也是不公平的。因此，实现当事人正当期望的需求在国际私法中具有很重的分量。于是，我们对它的生命力赋予了一些主要的法律选择原则，其中最为重要的就是“意思自治”原则，其大意是当事人能为自己选择适用法。这也使得在跨国侵权案件中允许当事人在争议发生之后协议选择适用法（没有对第三方当事人造成歧视）的方式受到支持，当然，我们不应过分夸大主观可预测性和信赖的重要性。但无可否认的是，承担着实现当事人正当期望保护的“意思自治”原则，成为贯穿国际私法的一条主线，并践行着国际私法本质上是“私法”的特性。

要通过法律保护当事人的正当期望首先必须要该期望真实存在并易于现实确认。当这样的期望真正不存在或不能确认时，把真实期望赋予当事人就会导致法律推理的混乱。确实，设想当事人总是能对支配他们活动的法律标准形成具体的期望，在许多情况下是值得怀疑的，在含有外国因素的情况下尤其如此。

在私人安排、事前计划的活动领域，如跨国商务领域，依据对适用法的真实期望进行推理是有意义的。在归入这个范畴的许多情况下，当事人确实易于留心他们计划好的活动的司法暗示，并且基于获知的相关法律标准的考虑制定他们的商务政策。比如，参与跨国商务活动的公司很可能预测所涉外国法的联系（如与产品责任相关的法律），并且在决定价格或获得保险范围时考虑这些法律。所以，尽可能保证实现当事人对调整他们跨国活动的法律规范所形成的受行为影响的期望是合理的。

然而，对于大量通常没有任何目的的事前法律安排的活动，情况就完全不同了。在这种情况下，依据对适用规则的主观期望进行司法活动就难以让人信服。当人们通常几乎或根本不知道对他们行为可能产生影响的法律调整，支持当事人的正当期望便可能仅是一个空洞的口号。因此，大量的普通人身伤害的侵权案件就不应该简单基于主观当事人期望的概念来进行司法推理。在社会活动中，参与者不易于基于事前对潜在适用法的考虑而从事社会行为，因此确定的法律选择期望概念是不适合的。

现在，要求当事人与适用法适当联系的理念可以依据确保法律选择的主观期望（当这种期望真实存在的情况下）得以说明。然而，体现在这个理念中的基本的公平原则超越了维护当事人具体法律选择期望的目标。这个原则传递出这样一个基本思想，即在法律选择过程中，当事人和法律制度之间存在充分的重要联系是对公平最低限度的要求。这是一个客观的标准，没有必要与任何真实或设想的对适用法的主观期望有联系。按照这个标准，依据外国法律规定判断行为的公平性最终依赖于让当事人事前对潜在外国法的内涵注意是否是合理的。 如果当事人能合理承担起对事件的可能跨国调整的公平注意，我们可以得出，在当事人和外国法之间确实存在适当的联系。公平注意意味着，当事人在相关时间内可能合理感到相关法律与个人、财产、机构、事件的可能联系或潜在影响。因此，一般认为，在当事人真实或合理注意到可能涉入潜在受外国法律支配的事项时，他不会抱怨自己与该法律规范缺乏充分的联系。同样的原因，希望实现客观公平注意理念的法律选择方法应该限制与当事人没有适当联系的法律予以适用。

建立在以制度为指向的法律选择规则基础之上的传统方法认为，在涉及外国因素的案件中，应该指定适用诉因地法（ lex causae ）。传统制度指向的法律选择规则由两部分构成：事实类型分类（如合同、侵权等）与连结因素（空间位置联系，如侵权行为地） 。一旦事实识别为属于既定的事实类别，适用于该类别的连结因素就会指导法院适用所指定的法律，这可能是法院地法，也可能是外国国家的法律。因此，可以这么说，传统的法律选择规则基本是制度选择（system-selecting，也可以称为管辖权选择）。它试图指向一个国家，而该国的法律就是判决案件的法律。这样一种指向被认为是独立发生效果，完全不考虑适用法的具体规则内容，当然也不关心实体结果本身的价值。这样一种多边规则试图在法律选择过程中实现公平、互惠、确定、一致和易于适用。然而，传统制度的批评者对传统规则实现这些目标的真实能力提出质疑。特别是，当指向公共秩序和直接适用的法律这样一些规避手段时，多边制度指向手段就融合了地方化的狭隘单边主义。

与传统的制度指向的范式相反，现在的规则选择方法在法律选择中寻求实现社会法律制度实体法利益的最大化。不是仅仅依赖于传统的连结因素，规则选择方法要求对具体实体法律规则进行功能的分析。这样一种思想的独特点在于它的基本假设，即所有法律标准都是试图促进一些特有的社会关注和社会利益，我们可以把它限定为“公共政策”“政府利益”“社会经济目标”等。因此，在具体情况下，适用这些标准（不管是本国的还是外国的）就必须系统分析这些标准所支撑的目的，以此来决定人和地域涵盖的范围。按照这种观点，所有法律标准的正当范围只能通过审视和估量它们具体的基本原理。单单基于传统的空间连结因素和完全忽略特定适用法律的旨意和目的来选择法律，其唯一的结果只能是无理性和无效果。法律选择的过程必须基于实体规则所体现的社会目标进行功能分析。

毋庸赘言，这样一些规则选择方法易于造成适用法的随意。而广泛和随意的自由裁量与结果的一致性和可预测性不符。这就要求我们对法律标准试图实现的政策功能获取可靠的信息，这样的信息还要能提供一种一致的认同，以避免随意的猜想。这就要求我们针对“私法”本身的特性来分析它的价值取向和所要实现的功能目的，依据私法中不同部门法所要秉承和实现的价值为出发点来构建国际私法规范是一条可行的路径。

确实，适当情况下，在法律选择过程中，促进法律秩序中对实体法的关注是应该提倡的一个政策目标。只有含有不同价值目的的实体法律得到合理适用，我们才能实现法律规范的价值目的，这样才能得到人们一致的认同。因此，在确定适用法的选择过程中，我们一定要考虑分析实体可确定的社会经济收益和损害。只有进行这样的实体功能分析，确定的适用法才会尽可能接近我们普遍接受的价值观念和社会目的。

现如今，随着科学技术的发展，特别是交通和通信技术的发展，为人类的跨界交流提供了物质条件，这使得一切事项能够迅速被掌握；人类对加强自由交往和市场经济的共同认同感，真正使世界各国紧紧联系在一起，全球化的浪潮可谓一浪高过一浪，难怪人们感叹世界变小了，我们生活在一个“地球村”中，这种趋势必然带来政治、经济、文化理念的变化，其中就包括了法律理念的变化。交往和近距离的接触，带来了法律理念的认同，进一步寻求更加便利交往的法律手段，在形成法律选择标准时，吸收、合作和融合成了主色调。自发地进行国内限制和调整本国地方狭隘的政策目标以促成相互合作和妥协，这样的国际协调，不光体现在法律选择方法方面，更加凸显在国际统一实体规范方面。这是不可阻挡的国际趋势，也是人类文明进步的结果。

国际私法发展的路径依旧只在当下环境中具有合理性。在此当中，各种价值观念和取向聚集起来，其中的价值观念是可以相互抵消的，如何尽可能地实现价值的协调和融合是国际私法一直谋求的发展方向。现如今，国际私法经历了反传统和激烈的革命之后，理性主义得以回归，平静中的人们认识到国际私法只有在立足于其私法本质的基础上，兼顾其他方面的价值取向，才能构建出符合时代需要的法律规则。这样在坚持原有冲突规范的主体框架内，赋予实体法内容的关注就成为现在国际私法的路径选择。

本书以国际民商事关系法律适用作为主要研究对象，分别从国际民商事关系法律适用的基本原则、价值、方法、法典以及具体规则等维度展开深度探讨，全方位、全景式地展现出国际民商事关系法律适用的所涉问题，为国际民商事关系法律适用法作为未来我国民法典的一篇作出先行的理论研究与探索，更为服务“一带一路”建设提供法律保障。具体而言，本书由五编、二十章构成，其中，第一编是基本原则论，主要探讨了国际民商事关系法律适用中国家主权原则的承载、变迁及私人利益保护原则的构建与勃兴。第二编是价值论，主要分析了国际民商事关系中私人秩序的构建，国际民商事关系中实体正义的实现以及国际民商事关系中秩序与正义的和谐共融。第三编是方法论，主要阐明了国际民商事关系法律适用中的单边主义方法、多边主义方法、实体主义方法以及经济分析方法。第四编是立法论，主要研究了国际民商事关系法律适用法的法典化进程与中国涉外民商事关系法律适用法的立法分析。第五编是具体规则论，主要阐释了公司法律适用规则、代理法律适用规则、合同法律适用规则、物权法律适用规则、知识产权法律适用规则、票据法律适用规则、信托法律适用规则、破产法律适用规则、婚姻家庭法律适用规则。通过上述对国际民商事关系五编二十章的分析，既有理论意义，也有实践意义，这不仅有立法上的考量，更有司法的指导。