一、问题与限定

自20世纪90年代始，中国的司法改革展开了全方位的推进，而中国司法实践中的法律论证，尤其是以裁判文书理由陈述作为标志的一种法律论证，越来越受到了人们的重视和青睐，的确有如学者所称，“……每一份判决书至少都要讲出充分的理由，这样的要求并不过分，甚至是社会对法官提出的基本要求”。[2]无需争辩，这些法律论证，已迅速成为司法改革的一个组成部分，并有逐渐增加之趋势。近期较明显的，2012年《民事诉讼法》修改后，其第152条明确规定，“判决书应当写明……作出该判决的理由”。与此类似，2010年最高人民法院发布的《人民法院量刑程序指导意见》（试行），其第2条规定，“在刑事裁判文书中，应当说明量刑理由”，第3条规定，“量刑意见应当具有一定幅度，并应当具有相应证据和理由”。可以发现，人们常评论，甚至常争论司法中的法律论证，以期指出这些论证的理由是否充分，进一步，期待从法律实践及法律学术两个层面，提升“法律论证”的意义。所有这些，均预设了一个基本前提：需要法律论证，且更需要使之充分。

从中国现有的学术话语和实践话语看，关于“充分”的法律论证，两种思路是主要的。其一为规范思路；其二为实证思路。规范思路，积极主张从技术上研究法律论证，并以不断推进法律论证的一般意义为要旨，而细节上，积极主张司法实践应朝向“充分陈述法律理由”的目标不断改革。如有学者指出，“……缺乏针对案件具体情况所作的入情入理的分析，或者在说理中逻辑性不强，论证力不够，使人难以信服……应当采取有效措施予以解决”。[3]与此对应，实证思路，从现实角度却认为，法律理由是在实际的制度环境中体现意义的，且认为，法律理由对在不同制度环境中的法律论证而言，自然会有不同的现实谱系；换言之，人为的改革努力，并不能解决不同环境中的实际法律论证问题。[4]当然，尽管强调实际的环境现状及制度制约，但实证思路，并未因此否认“法律论证理由应当充分”这一理想，其亦认为，“随着司法改革步骤的加快，法学界人士对我国法院的司法判决书提出了很多批评。除了一些规格上的问题外，主要的批评针对的是，我国的判决书公式化，判决理由普遍过于简单，缺少甚至没有法律论证和推理……这些批评从总体上看是正确的”。[5]这意味着，以最终追求而论，两种思路是一致的，其均在希望，中国司法中的法律论证，有朝一日可实现标准的、理想的“充分”，乃至由此实现了“令人信服”。

毫无疑问，无论规范思路还是实证思路，其研究颇有益，促进了法律学术及法律实践领域相关问题的理解，而且在实践中，也是颇有价值的，催生了中国法律审判实践积极且稳妥的理性化愿景的一个滋长点。但两种思路，均存在理论上的盲点。换言之，此两种思路，虽然都涉及了然而却都未深入讨论一个重要的问题：从法律论证机制本身看，“法律论证理由充分”的追求，是否会遭遇到令人疑惑的逻辑路径的变数，甚至是与原预期背道而驰的变数？这里的意思是，当追求充分的法律论证时，或许追求结果，恰变成了“无法充分”，甚至变成了“越是想要充分则越是无法实现充分”。这一问题，颇为复杂，也是十分具有诱惑力的。如果对其不能加以必要的澄清及细致分析，则对法律论证真正意义的理解，便会有所折扣。本章及下一章，将结合多年前出现的、且曾被人们激烈争论的一份刑事终审裁定书，[6]并以其作为基本的材料来源和叙事平台，分析相关的“变数”问题，或相关的逻辑路径困惑问题，进一步，以论证这样一个观点：司法中，应该作出法律论证，但这种法律论证不应追求“充分”。而此观点，看似消极，实则却是有益的。本章和下一章将分析表明，即使在当下中国司法可以作出所谓的充分法律论证的条件下，[7]要求“使之充分”，依然可能不是一个令人期待的目标。

首先需要说明几个问题。

第一，通常认为，以司法角度论，诉讼案件就其法律解决而言大致可分为两类，其一是没有争议的案件，如一方起诉，而另一方承认或没有任何抗辩，且法官之间对案件的审判，亦无争议；其二是有争议的案件，如争讼双方各执一词，彼此提出了针锋相对的观点和理由，而法官，也可能分享或自己拥有不同的意见。[8]人们一般相信，在第二类案件中，通过相互争论或法律论证这个通道，将会出现两种结果。第一种结果，即争议得到了解决，故而，争议案件转变成了没有争议的案件，如一方通过庭审、辩论或阅读裁判理由发现自己是不对的，或者，认为对方更有道理，进而承认、接受对方的主张或裁判结果；第二种结果，即争议无法得到解决，这意思是，通过互相争论或法律论证这个通道，双方包括法官之间的双方或多方，没有一方接受他方的主张，或者，未达成妥协，进一步，某一主张或裁判结果未获得认可（尽管，最后必须面对裁判或作出了裁判）。

可以看出，“法律论证理由应当充分”的制度建设期待，主要是以第二类案件情形作为现实的基础，并以其作为应化解的目标。因为，恰在这种情形中，似乎才会展示法律论证的话语权威，展示其所表达的逻辑知识力量或说服力量，直至表明一个乐观的前景，即充分的法律论证，如何能摧毁不应存在的争议结构，或如何能够展示法律裁判的中立的正当性。针对第一类案件，或称没有争议的案件，法律论证，应是没有实际意义的，且可能多此一举。[9]

因此，本章及下一章，将集中考察基于第二类案件情形而呈现的法律论证问题。本章及下一章所讨论的终审裁定书，也属于基于第二类案件而产生的裁判文书，更准确地说，是第二类案件中的第二种情况。[10]

第二，作为限定，本章及下一章所要讨论的“充分”，是指除运用细节化的明确法律规定，包括条文化的法律原则，及运用一般形式逻辑推理加以论证这两种方式之外，对其他辅助性论证资源的大量使用，直至不断使用。[11]而辅助性论证资源，主要包括三项：（一）说理方法；[12]（二）经验常识；（三）法律原理。[13]如果仅适用细节化的明确法律规定或条文化的法律原则，及一般形式逻辑推理，以论证自己的法律观点，应认为，此与“充分与否”是没有关系的。因为，当仅阅读“细节化的明确法律规定或条文化的法律原则”，和仅阅读“形式逻辑推理”之际，绝大多数情况下，阅读者只会发觉，此为“这么规定”，这是“本来如此”的，不会发觉，其是“很有道理”的。而“很有道理”，才是“充分”这一概念的另外语汇表达方式。可以理解，若期待促使一个法律论证“很有道理”，则人们势必会竭尽思考所能，去不断地使用说理方法、经验常识和法律原理等，此缘于，与法律相关的话语实践总是如此展开。其实，这也是中国法律界、法学界主张法律论证充分的主要内容。如《最高人民法院公报》编者曾对一个自己认为值得赞扬的裁判文书提到，“……这份判决书，从内容到形式一改以往许多判决书‘查明’‘认为’‘判决’模式，给人们造成法院判决‘不够讲理’甚至‘不讲理’的印象的这种弊端，成为在坚持程序公正的前提下，运用事实和法律充分说理的典范。该判决书……前后呼应、分析透彻、情理法浑然一体”；[14]有学者亦提到了此类内容。[15]还可从另一角度来说，“充分”一词隐含了“量增”的指涉，即“可用理由”的不断添加，即“说理……还要全面。所谓全面，就是指该说的必须说完整、说穷尽……”。[16]至于“法律论证”的含义，在本章和下一章中，是指仅运用细节化的法律规定，包括条文化的法律原则，及运用一般形式逻辑，对法律枝节观点进行推演，进一步，支持法律基本观点证成的思维活动。若这样定义，对“法律论证”，用“单纯”一词加以修饰，更适宜。进一步，对单纯的法律论证，本书的观点是，可使用“严密”一词加以描述，而“严密”一词，通常没有“量增”的指涉。

因此，本章及下一章将主要围绕说理方法、经验常识、法律原理，以论证“应提出法律论证，但是不应使之充分”这一观点。

第三，众所周知，司法中的法律论证，包括了隐蔽的和公开的。法官个人的某些思考、合议庭的某些讨论，又如中国法院审判委员会的某些讨论，其中法律论证，如果并不见诸文字，则是隐蔽的，如果以裁判文书方式公布出来，则是公开的。当然，另有所谓审判秘密的“内部文件”，如合议庭笔录，其所包含的法律论证，也可说是隐蔽的法律论证。由此看，司法裁判文书表现出来的法律论证，尽管是公开的，但其既可能表达文书形成之前的论证过程，也可能没有表达，或没有完全表达。本书忽略这些区别。因为，本章和下一章所讨论的观点及内容，对隐蔽的和公开的法律论证均有意义，或说均有主张性的“批评或建议”。就此而言，另一方面看，尽管本章和下一张的观点也许可视为在某种意义上，恢复了西方罗马法传统中曾经有过的一个古老观念，即司法裁判文书不应提供裁判理由的说明论证，[17]但本章和下一章的观点，仅仅是在某种意义上恢复的。本章及下一章的观点，在主要方面与之有别。首先，本书认为应提出法律论证，只是不应使之充分。其次，本书认为不论在公开的司法裁判文书中，还是在“内部”的司法讨论过程中，都须尽力不使之充分。[18]这是从根本上，尝试以另一视角，重新审查法律论证中的“充分”问题。

第四，本章及下一章所依据的基本材料，是一份终审裁定书，其关涉著名的“莫兆军案”（详情见后文）。对法律实践生产出来的文本进行分析，对本书阅读者而言，易造成“笔者是在支持某方、反对另方的法律立场”的印象，而且，许多相关的另外作者提出并展开分析的出发点，亦的确如此。[19]但需声明，表明支持或反对哪方立场，却不是本章及下一章的论证目标。缘此，本书将尽量不从“我认为”的角度，以概括各方的所谓争论焦点，并澄清所谓争论的关键和谁对谁错。本书作者，不是作为一名具体的法律实践者，以考察这一文本在“规范理由”意义上的生成过程，讨论其内容究竟“应当”是如何的。因此，本章及下一章，将尽量避免像法律实践内在参与者[20]那样，提出自己的“规范式”的“概括意见”，尽管此就叙述方法而言，是十分困难的。[21]

另需补充的是，该裁定书所包含的意在“充分”的诸如“说理方法”、“经验常识”和“法律原理”等其他论证资源，在当下中国法院许多追求法律论证充分的裁判文书中，当然包括“内部”的司法讨论中，也是被较普遍使用的，特别表现了中国法院目前“充分论证”的主要特征。[22]此外，这一裁定书，是某省高级法院作出，且经过了审判委员会的讨论（详见后文），从审判级别及“司法权威”的意义看，亦具有某种材料普遍正式性的涵盖能力。故这一裁定书，具有足够的范例意义，可表征中国司法追求法律论证充分的主要倾向。这也是本章及下一章，以其作为基本材料来源和叙事平台的缘由所在。而从“个案”性的、一份具有如此涵盖能力的裁定书入手，细致梳理并辨析其中内容，展开深入讨论，另可将真实的“经验”和一般化的理论，最密切地联系起来，以避免单向度的泛论，或“揣测性”的推导。因此，较详尽地阐述该裁定书的内容，不可避免，亦为必须。