七、“开放”的司法方法与司法公正

前面一节讨论的“争议”，包括“公共认同”，均涉及一个“多方合意”的概念。所谓“多方合意”乃指对司法公正，包括司法方法与司法公正的关系，趋同且稳定化的理解是经多方协作而呈现的，即各方关心参与者经思想、理念、感受、情绪、情感、价值判断等元素的相互理解和彼此接受，而出现主观合作。就此而言，任何单独一方将自己的司法公正理解定义为普适的，将自己理解的司法方法与司法公正的关系视为“真正”的，均将步履艰难。也因此，过去法学界一直努力的、通过语义及学术惯常操作方式以寻找教科书式的“概念”的运作，或许更多为一厢情愿。事实上，以往任何时期均不乏关于司法公正、司法方法与司法公正的关系的讨论，特别是讨论中得出的带有学术色彩或“自我标明学术”的相关定义或叙说。但置身于实践中，它们总会遭遇“不满”“非议”甚至“抗拒”。一方面，此是因为法律实践的利益对立始终会发挥操纵分裂的作用，另一方面，社会中不同知识理解、价值判断和情绪情感亦会发挥挑起分裂的作用。就这点看，试图寻求一劳永逸的概念，并依此控制、束缚、强迫司法实践，作为衡量一切司法公正、司法方法与司法公正的关系的“巴黎公尺线”，终归易进入思想的乌托邦。

“多方合意”，意味着动态的“实践”，也意味着在“实践”中不断形成新的关于司法公正、司法方法与司法公正的关系的互动认识。

本书导论深入至这一层面并作出强调，是想表明，在具体实践中发现人们已接受的某一“司法公正”、某一“司法方法”及某一“司法方法与司法公正的关系”存在的具体问题，辨析其得失，以获得一定程度一定时段的公共认同性质的相关确认，远比寻求关于这些内容的普适的标准界说来得有益，对司法实践本身也更有益。这并非说，不需要界说或概念，事实上，我们无时无刻不在使用界说或概念，而是说，认识到界说及概念常是“被使用”的，被约定的，被使用时又常是为了具体的实践问题，才更重要。有时可发现，对司法公正、司法方法的某种定义，人们没有不同的意见，特别是学术讨论中，但这样一种情形的真正原因不在于相关定义是“正确”的、不可讨论或质疑，而是因为，我们观察、“欣赏”相关定义时并未身处实践，我们思想中更多充斥着各种理论和“前见”，并有暂时的思想约定。反之，一旦进入具体的司法实践，完全可能既发现赞同者又发现反对者，所谓的“正确”，完全可觉察，不是面对“错误”的一个理所当然具备合法性的概念，其会遭遇非议，而另一方面看，其是一个极可能成为压抑他者具体司法实践期待的一个话语策略。

因此，对实践争执常隐常显的“司法公正”和“司法方法”等问题的讨论，更有价值的途径，是以“具体司法实践”为依托而展开，在其中，寻找具体的可能存在的问题，辨析具体的关系究竟如何纠缠，并考察对具体的理解分歧究竟如何产生，以此为基础，思考相关“争议”如何实现一定程度一定时段的“公共认同”，特别是在中国。[58]

回到“要件审判九步法”。此司法方法建构的积极意义，正在于尽力着眼具体的司法实践，探索具体解决司法方法问题的手段，并包含了一个学术意义的潜在逻辑张力，即暗示司法方法的开放性。显然，在真实的具体司法中，司法者遇到的问题总是“丰富多彩”，甚至“措手不及”，更重要的，不能忘记，司法者使用的任何一种司法方法，必定面对当事人和社会其他旁观者的知识辨析、价值揣测和“情感评判”。如果不在意司法者之外的社会主体的感受，反思相互关系，或说主体间的相互性，司法原有的目的和希望常会适得其反。为有效并有益解决司法实践问题的司法者，不论自觉与否，注定会发觉这是需正视的。

就此而言，针对司法公正、司法方法、司法方法与司法公正的关系，本书导论不在概念化上作出分析性的讨论，提出定义式的要素图表，相反，本书导论尝试追寻“要件审判九步法”的隐意，改变讨论空间，并尝试摸索“一定程度一定时段的公共认同得以实现”的某种途径。如前所述，实践具体的问题十分丰富，讨论的系谱亦将是开放的，故本书导论包括后文的讨论势必为初步的。

本书将集中讨论三个问题。第一，针对实现司法公正的目的，司法方法“充分说理”的思想努力将会遇到什么问题？毋庸置疑，在目前中国的学术及实践中，司法层面的“充分说理”话语颇盛行，而颇盛行本身表明其中必有一定的合理性。但司法过程终究是复杂的，说理及理由的接受本身也是复杂的，故有时接受了理由的充分表达并将其视为司法结论的可靠根据，并不意味着，任何情况下均可乐观期待。我们会发觉，当一个司法问题的争论的参与者越多，一方的理由充分阐述有时可能越会遭遇来自各方的质疑，今天无所不在的网络文化实践中的司法说理尝试，可视为典型的印证场景。其中，针对司法问题的充分说理往往引来的不是说服，而是进一步的怀疑和反驳，充分说理的结果时常成为了“捉襟见肘”。在曾被广泛讨论的云南省高级人民法院李昌奎故意杀人二审案中，包括副院长在内的“高级法官”在阐明为何需改判死缓时所表达的各类理由，可谓充分全面，且颇有占领了司法理念制高点的格局（如废除死刑的历史趋势），但面对的却是无穷无尽的批评和反对，几乎没有一个理由不曾遭遇斥责，这是一个重要例子。[59]通过“充分说理”这一焦点，对类似的司法争议例子及相关问题的深入讨论，无疑对司法公正、司法方法与司法公正的关系，具有重要启发，或许要比概念特征等一般化的讨论更有益。

第二，为了实现司法公正，某些个别法官的主观努力，如将方法上的“辨法析理”和“耐心对待当事人”融合起来，包含了什么理论意义？一般看，人们易将这种努力视为司法伦理的一种高尚表达，或一种有如政法理念推动及宣扬的司法政治策略，当然，亦会反之，有人认为此是多余的甚至是司法低效的，有悖“现代司法理念”。但如果实践中的确存在着成功，如获得当事人的认可且赢得广泛的社会赞誉，另成功之际并未呈现很高的行动成本，那么，其中是否包含了促进司法参与各方达成前面分析论及的“多方合意”？显然，人们均会赞同司法伦理的高尚表达，即使人们熟知针对众多司法者而言这是困难的。同样显而易见的是，当有人认为这是司法政治策略的时候，有人却会认为即使是策略也无拒绝之必要，或者那又何妨，因为，自己终究可以成为受益者。人们还能常看到，当有人认为这是多余或司法低效时，有人却可能认为这是及时的且提高了司法效率，因为，自己包括其他许多人毕竟愿意面对司法者的“认真、诚恳、友善”的对待，当遇到如此对待之后，大多数当事人，便会更谨慎地思考“上诉”“申诉”甚至“上访”的选择……正是经此，我们或许可深入思考“公共认同”的问题。

第三，司法中，有时裁判意见的自始至终的分裂可能难以避免，此时，应作怎样的最后考量？司法公正，司法方法与司法公正的关系，联系着一个人们熟知的棘手问题：法条适用的争议及其选择。人们有时会讨论法律与道德的冲突，包括法律与习俗、习惯、情理、行规的冲突，但随着法治意识形态的社会泛化，人们已逐步甚至更加接受了法律的治理，由此，关于法律内部的法条适用竞争的问题日渐突出。典型例子如导论中已提到的四川省泸州张学英继承案（常说的“二奶继承案”）。其中，当然会有道德的问题，还有习俗、情理等，但法官及某些人更期待在继承法遗赠法条之外发现更合适的法条，用法律来最终解决问题，毕竟是法院而非社会其他机构在处理纠纷。因此，继承法的遗赠法条与民法通则的“社会公序良俗”的法条，两者间便出现了竞争。对这种竞争，如果不能细致考量参与争议各方的法律性的知识、立场，而仅认定法律人惯常适用的继承法，有如案件名称标明“继承问题”一样，便可能失去达成更佳的一定程度、一定时段的“公共认同”的机会，司法公正，包括司法方法与司法公正的关系，亦会失去深入理解的一种可能。

在本书作者看，司法公正、司法方法与司法公正的关系，较难在概念理论式的讨论中获得实质性的推进，即使获得一种概念理论式的知识约定，拥有系统化的知识累积，人们仍需面对广泛的在实践中生发的“何为司法公正”“何为司法方法与司法公正的关系”的不同主张或宣言。更准确地说，在本书作者看，从实践性的重要具体问题切入，循序渐进地分析内容、辨析思路、剖析得失以逐步推进关于司法公正及司法方法与司法公正的关系的理解，并将其与具体的社会实践环境联系起来，方为更有价值的选择。如此努力，依然是理论的并有理论追求，但其为融入实践的并与实践互动，亦更有在理论探索和实践摸索之间寻求想象力的潜质。

作为导论，本书这里以中国基层法院的“要件审判九步法”为样本，讨论了构成其核心设想的司法方法机制，并兼及司法公正及司法方法与司法公正的关系，这是一种“案例式”方法论的写作实践。本书后面各章，将同样遵循类似的叙述手段。这样一种写作模式，自然是本书作者反复强调的实践具体问题讨论优于概念抽象问题讨论的逻辑延续。

任何试图讨论司法方法、司法公正，及司法方法与司法公正的关系的思考者，头脑中必然已包含相关的“前见”。此“前见”，有时需要纠正、补充，甚或需要抛弃、重建，而所有这些改变无疑是为了和司法方法与司法公正的具体社会实践形成相互启发的对话，在司法方法与司法公正的“社会存在”中，实现多方参与者的合意行动。这是不易的，但却有益。

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[1]具体例子见下文第四小节。

[2]谢圣华、徐光明、宁杰：《长宁“要件审判九步法”创出新境界：人均结案同比上升36件，平均审理天数减少12天》，《人民法院报》2009年11月16日，第1版。

[3]关于法官撰文，如贾石松、郑蕾：《要件审判九步法的具体运用》，《人民司法》2014年第5期，第41-46页。关于《人民法院报》及《人民司法》报道宣扬，如宁杰、王建平、孙海峰：《要件审判九步法：法庭上的剑谱》，《人民法院报》2010年1月11日，第5版；陈婷婷、孙海峰、王建平：《推行要件审判九步法的调查报告》，《人民司法》2011年第3期，第8-12页。

[4]提出者即邹碧华法官。见邹碧华：《“要件审判九步法”解析》（作者简介），《中国审判》2010年第2期，第82页。另本文完成后多日，惊闻邹碧华法官突然去世，笔者特向这位优秀法官深表敬意。

[5]参阅邹碧华、王建平、陈婷婷：《审视与探索——要件审判九步法的提出和运用》，载最高人民法院主办“全国法院系统第二十二届学术讨论会”（2011年1月20日中国福建福州）之《全国法院系统第二十二届学术讨论会论文集》，第1-18页。也可见下文。

[6]“要件审判九步法”提出者曾提到，此方法“表明司法方法开始更多地强调从诉讼流程的各个具体环节出发进行考察和分析”。见前引4，邹碧华文，第82页。

[7]该方法提出者指出，“要件审判九步法可运用于审判管理……有利于尽快树立审判方向，尽快明确审理方向……”。邹碧华：《要件审判九步法及其价值》，《人民司法》2011年第3期，第7页。

[8]关于这种创新机制的一个初步讨论，参阅单云娟、周立：《能动司法背景下的民商事案件争点整理技术方法分析——以保障审判权有效运行为视角》，载2011年《全国法院系统第二十二届学术讨论会论文集》，该文第11页。

[9]以上所述“九步法”基本内容，包括理论化和实践化色彩，见邹碧华：《要件审判九步法及其价值》，第4-7页。更详尽内容，可参阅邹碧华专著（《要件审判九步法》，北京：法律出版社，2010年）。

[10]有评论便提到，“纵观当前的司法方法研究，理论性强，实践性弱，形而上高蹈玄虚，乱花渐欲迷人眼”。见宁杰、王建平、孙海峰：《要件审判九步法：法庭上的剑谱》，第5版。法学界也有学者提到了类似问题，如认为，“法律方法论的研究与服务司法实践的趋向之间产生很大的距离”。焦宝乾、陈金钊：《法律方法论学科意识的觉醒——2007年度中国法律方法论研究学术报告》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2008年第3期，第1页。

[11]详情见邹碧华：《“要件审判九步法”解析》，第82-85页。

[12]关于以往司法方法或法律方法在这方面的欧陆国家情形，可参阅[德]卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2004年，第1-20页。更广泛的中外情形，可参阅焦宝乾：《法律论证：思维与方法》，北京：北京大学出版社，2010年，第42-51页。一个最直接认为“正确、有效地解决实际发生的案件与法律规定的相互关联”的具体例子，可参阅谢晖：《论司法方法的复杂运用》，《法律科学》2012年第6期，第44页。

[13]邹碧华：《要件审判九步法及其价值》，第4页。

[14]参阅谢晖：《论司法方法的复杂运用》，第44-45页。

[15]关于不同看法，参见封加德：《夫妻互相担保之我见》，《法学》1999年第2期，第18-19页。

[16]参阅《四川省泸州市中级人民法院民事判决书》（2001）泸民一终字第621号。主要案情为一名男性将自己遗产赠与第三者，该男性配偶提起诉讼否定遗赠有效。

[17]这方面的早期社会讨论与学术讨论十分丰富，从中可看到这点。

[18]见《四川省泸州市中级人民法院民事判决书》（2001）泸民一终字第621号。

[19]有学者注意到了这个问题，例如，孙广宁：《判决理由的详略之辩：基于判决的可接受性》，《广西社会科学》2012年第6期，第77页。

[20]在大多数关于某具体司法裁判理由的讨论中，可发现这样的观点。例子，参阅王申：《法官的理性与说理的判决》，《政治与法律》2011年第12期，第88-91页；刘乔发：《论民事判决说理的原则及方法》，《人民司法》2008年第13期，第93-94页。

[21]这些理论现通常被视为法学常识，恕不举例。

[22]参见苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，载梁治平编《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第30-64页。

[23]赞同审判独立或司法独立的人基本上持此观点，这是众所周知的，恕不例举。

[24]如[美]欧文·费斯：《如法所能》，师帅译，中国政法大学出版社2008年版，第203页。

[25]Ronald Dworkin, Law’s Empire. Cambridge: Harvard University Press, 1986, p.407.

[26]See Chaim Perelman,“The New Rhetoric and the Rhetoric: Remembrances and Comments”, Quarterly Journal of Speech. vol.70, 1984, pp.188-196.

[27]至少可看到，不反对适用《民法通则》法条的人已逐步增加。

[28]见邹碧华：《“要件审判九步法”解析》，第83页。

[29]见邹碧华：《“要件审判九步法”解析》，第83页。

[30]李方民：《九步法：一条通向公正的审判之路》，《人民法院报》2011年2月9日，第7版。

[31]有评论即提到，该法“标准化的裁判步骤，严格遵循法律要件，减少了法官的主观随意性，提高了法律适用结果的同一性，同案同判有了很大保证”。宁杰、王建平、孙海峰：《要件审判九步法：法庭上的剑谱》，第5版。

[32]如人们熟知的美国批判法学的相关理论。

[33]这方面的情形，可参阅焦宝乾、陈金钊：《法律方法论学科意识的觉醒——2007年度中国法律方法论研究学术报告》，第3-8页。

[34]法学界个别者讨论“争点整理”问题，似可视为“管理”思路的一种尝试，因为“争点整理”是某种程度上的理由论辩的调整。著作例子，如邱联恭的《争点整理方法论》（台湾：三民书局2001年）。

[35]如最高人民法院吴兆祥认为，司法方法体系中应包含管理内容；山东省临沂市中级人民法院院长李方民认为，司法方法研究要注意审判管理的问题。见谢圣华等：《加强司法方法研究，提高司法工作水平——司法方法研讨会观点辑要》，《人民法院报》2009年11月26日，第5版。

[36]参见秦宗文、朱凤翔：《论判前说理与判后答疑制度》，《唯实》2007年第4期，第60-63页。

[37]见邹碧华：《“要件审判九步法”解析》，第83页。

[38]见邹碧华：《“要件审判九步法”解析》，第84页。

[39]笔者接触过一些基层法院的法官，其中多数正是这样。原因肯定是复杂的，如法官时间精力有限、个性。

[40]邹碧华：《要件审判九步法及其价值》，第7页。

[41]邹碧华：《要件审判九步法及其价值》，第7页。

[42]如张云秀：《论法官的修辞》，载陈金钊、谢晖主编《法律方法》（第11卷），山东人民出版社2011年版，第49-57页；孙光宁：《判决书写作中的消极修辞与积极修辞》，《法制与社会发展》2011年第3期，第62-71页；余素青：《判决书叙事修辞的可接受性分析》，《当代修辞学》2013年第3期，第78-86页。

[43]洪浩、陈虎：《论判决的修辞》，《北大法律评论》（2003）第5卷第2辑，法律出版社2004年版，第426页。

[44]侯学勇：《司法修辞方法在社会正义实现中的作用》，《法律科学》2012年第1期，第24页。

[45]关于“马锡五审判方式”，参阅张希坡：《马锡五与马锡五审判方式》，法律出版社2013年版，第187-197页。

[46]关于“陈燕萍工作法”，参阅江苏法院陈燕萍工作法研究小组：《情法辉映、曲直可鉴——陈燕萍工作法研究报告》，《人民司法》2010年第9期，第35-45页。

[47]关于“里心审判方式”，参阅吕坤良等：《地偏法不远——福建建宁法院里心法庭调查》，《人民法院报》2004年6月10日，第5版。

[48]见金晶、杨镇涛：《“让群众得到有尊严的诉讼服务”——贵州金沙法院诉讼服务中心见闻》，《人民法院报》2014年6月23日，第1版。

[49]黑龙江省高级人民法院副院长崔军所说，见谢圣华等：《加强司法方法研究，提高司法工作水平——司法方法研讨会观点辑要》，第5版。

[50]秦川：《判决离不开修辞》，《人民法院报》2012年10月24日，第2版。

[51]例子，见熊明辉：《法律逻辑方法与司法公正实现》，《中山大学学报》（哲学社会科学版）2011年第5期，第147-151页。

[52]参阅孙笑侠、熊静波：《判决与民意——兼比较考察中美法官如何对待民意》，《政法论坛》2005年第5期，第47-54页。

[53]如法学界不断提到的司法“可接受性”概念，即存此意。

[54]中国的例子，参见姚莉：《司法公正要素分析》，《法学研究》2003年第5期，第3-20页；何家弘：《司法公正论》，《中国法学》1999年第2期，第11-15页。

[55]类似观点的例子，见姚莉：《司法公正要素分析》，第20-23页；何家弘：《司法公正论》，第15-16页。

[56]关于与妻子不合的案情，见邹碧华：《“要件审判九步法”解析》，第83页。

[57]对当事人而言，正如某些当事人认为法庭给与自己更多陈述机会方为司法公正一样，其他当事人尤其是对方当事人，却会认为，这是损害自己权益且无司法公正可言。

[58]有中国实务部门的法律人提到，“司法方法是一个不断发展的、开放的理论体系，它因司法实践的产生而产生，隋着司法实践的发展、理论的丰富、人们认识水平的提高而不断地深化”。李方民：《司法方法的理论与实践解析》，《山东审判》2008年第1期，第13页。

[59]参见王研：《李昌奎案：舆论与司法的冲突让人困惑》，《经济参考报》2011年7 月26日，第8版。