二、商法的产生和发展

（一）商人法的产生

一般认为，商法或商人法的历史可以追溯到公元前300年的罗德海法（Lex Rhodia），以及更早的腓尼基和迦太基（布匿）人的航海贸易习惯，“至罗马私法高度发达，有关商或贸易的法便已相当完备了”。但是，近现代“商法”的确立，是与商人阶层的出现及其在自治基础上采行罗马法，以自由平等的“商”暨资产阶级精神对抗封建法和教会法，最终夺得政权的努力相联系的。

现代资本主义文明的起点是文艺复兴，商法也不例外。西欧中世纪的黑暗和野蛮并没有一般认为的那么严重和持久，其亮点就是自治的沿海工商业城市的大量涌现。在中世纪盛期，由于封建庄园普遍实行用货币取代劳役与实物地租，放松了对人身的束缚，许多手工业者和小商人纷纷涌入城市，而封建贵族则因为日渐拥挤的环境，特别是受到壮大起来的工商阶层的排挤，不得不将城市的土地和房屋抵押给市民，自己退居到农村，在豪华的庄园中享受乐趣。唯一对城市发展有约束的就是教会，教会从属于教皇张开的巨大的统治网络，其全面崩溃要等到路德的宗教改革以后。自治运动最早是在意大利城市中兴起的，如威尼斯、米兰、佛罗伦萨等，运动的主力是商人，特别是那些有势力的大商人。到了12世纪前后，自治运动更加蓬勃地在欧洲大陆上开展起来，像德国的科隆、奥格斯堡，法国的勒芒、里昂，比利时的布鲁塞尔等，都是在皇帝或国王的支持下驱逐了教会和其他封建势力，建立起新的自治城市制度。

中世纪的商人和手工业者行会都奉行一个原则，即对内实行相对的平等，对外实行绝对的垄断。在封建专制王权统治时期，行会的这一特性被国家的君主所利用，对其施加保护以换取在财政方面和同其他封建势力斗争的支持。

“热那亚人，人人皆商”，手工业者和商人使城市和交易的规模迅速扩大，尽管封建主和贵族们蔑视工商活动，天主教庭认为借贷生息亵渎了圣灵、贸易滋长人的致富欲望、由工商业推动的科技进步令人离经叛道，但是他们的十字军东征、奢侈和对黄金的渴望，却促进了工商业的发展；尊重个人价值和实用主义、容忍多元伦理存在的新教，则“使经商致富不再是恶习，而成为上帝保佑的标志”。正是热那亚等意大利的城市于11世纪晚期和12世纪出现的职业商人阶层，在文艺复兴和商人法形成中起了主要作用。“也正是在那时，商法在西方才第一次逐渐被人们看作是一种完整的、不断发展的体系，看作是一种法律体系。”

张国键先生认为，商人法存在的原因主要有三个：“（一）封建势力下之法律，如否认无因行为，认许连带债务得分别偿还，卖主得以低于市价过半数为理由，而撤销其买卖行为等规定，皆非商人阶级所能忍受，不得不自立规律。（二）寺院法之规定，不仅严禁放款生息，且不准借本经商，其不加于货物而转换得利者，亦认为违法，商人阶级，尤难接受该法律的支配。（三）当时海上商事习惯法，极其发达，原有之封建法律及寺院法，皆感不能适应商事的需要，商事法遂应运而生，商事法对于民法，亦形成为特别法。”即封建法和教会法之“不容”、商事习惯法的“不可遏制”的发展，以及经济基础方面商事的发达，导致了商人法的存在，这有一定道理。但是，先生没有谈及商人法产生和存在的一个“天赐良机”，即封建势力与教会势力的矛盾、势力划分范围而导致的权力真空地带，这是中世纪地中海沿岸商人自治城市暨商人法出现的一个重要条件，从中也可以寻找出为什么中国在封建大一统专制的漫长历史中没有发展出独立的商人阶层和商法的真正原因。

“由于教会和封建领主，特别是教皇和神圣罗马帝国皇帝之间的矛盾，许多城市的市民依靠自己经济的力量，掀起蓬勃的自治运动，并最终形成一种以维护市民的自由和城市的特权地位为目的的城市制度。”

中世纪的商人及其行会享有特权，他们拥有共同的资本、相互扶助、相互信赖，遵守共同的规章，特别是商人法。“商人法是根据皇帝、教皇、国王、大公等封建领主的特权令而产生的，保证了商人们的一系列自由及特权：自由的身份、移动的自由、武装的自由、领主的庇护权。”

商人法以商人习惯和商事习惯法的形式出现，体现的是商人的共同意志，而没有掺入国家意志。商人法的出现是中世纪商人在商事活动中“合作博弈”的结果，体现的是团体理性、效率、公正、公平等理念。这是为了在当时封建和教会势力的夹缝中求生存的能动反映。

综上，商人作为特殊阶层出现于以封建庄园经济和教会占统治地位的背景下，他们为了保护自身特殊利益，不被封建主和教会所压迫而寻求特殊的法。当时具有特殊身份的人都有专门的法。“在中世纪的西欧国家，建立在土地所有制之上的各种社会关系构成了那个时代的法秩序，不同的社会阶级享有不同的法权力。比如贵族们享有封建法的特权，教会的僧侣们则受教会法的保护，农民和奴隶被庄园法紧紧地绑在土地上深受领主的压迫，甚至享受不到起码的人身自由，而城市的市民则拥有自己的法——城市法。”在政治上取得自治地位的商人便为自己争得了商人法。而且，商业贸易活动的跨国界、跨地区性，使得商人们必须遵循共同的交易惯例和规则，以便利交易，并防止各国法律对外国商人的歧视和不公平待遇。从这个意义上来说，商人法从一开始就带有国际商法的特质。商人们如获至宝的罗马私法、也即民法或市民法就源于万民法，它是“商品生产者社会的第一个世界性法律”。民法本来就是对商品生产和商品交换关系的经典普遍的法律表现。

我们可以通过莎士比亚笔下的《威尼斯商人》，瞥见中世纪商人法的浮光掠影：威尼斯商人安东尼奥是一个海运商人，他的商船开到了特里坡利斯、西印度群岛、墨西哥、英国等地，还有遍布在海外各国的买卖，（可见中世纪的商业已经是世界性的大范围贸易）。安东尼奥是基督徒，所以他借钱给别人是不收利息的，而作为异教徒的犹太人夏洛克却依靠放贷谋生，并成了富翁，当然，他受到了基督徒商人的唾弃和鄙视。安东尼奥向夏洛克借钱要有个人信用作担保，巴萨尼奥因为家道中落，负债过多，而借不到钱，只能以安东尼奥的信用借钱。借钱要立借据，而且要找个公证人，当着公证人的面签约。借钱的约定是完全的意思自治，而且约定以后双方就要严格遵守。夏洛克因为安东尼奥平时借钱给人不取利息，“把干放债这一行的利息都压得很低”而对他切齿痛恨，伺机报复，于是在借据里约定“要是你不能按照约中所规定的条件，在什么日子、什么地点还给我一笔什么数目的钱，就得随我的意思，在你身上的任何部分割下整整一磅白肉，作为处罚。”由于商船在海上触礁沉没，安东尼奥到期不能履约，于是夏洛克就向公爵控诉，要求法庭处罚安东尼奥违约。法庭由公爵主持，由原告、被告、众绅士和一些旁听的人组成。“公爵不能变更法律的规定，因为威尼斯的繁荣，完全倚赖着各国人民的来往通商，要是剥夺了异邦人应享有的权利，一定会使人对威尼斯的法治精神发生重大的怀疑。”要是公爵不判决履行约定，当事人可以到京城上告，要求撤销该邦的特权。夏洛克在法庭上说：“我向他要求的这一磅肉，是我出了很大的代价买来的；它是属于我的，我一定要把它拿到手。您要是拒绝了我，那么你们的法律去见鬼吧！威尼斯城的法令等于一纸空文。”而威尼斯的法律和法庭支持当事人的此类约定和交易，可见信用是商人法之金，虽然此种约定多么有悖人性。

（二）商人法成为国家法的主要原因

1．商人行会与封建国家的互动

商人们为了巩固自治地位，谋求行业垄断，借助封建国家的力量拓展市场，需要与封建主和国王们合作。而封建国家也需要商人的经济作后盾。“由于自治城市是独立于一般封建领主的支配地位而存在，所以和封建贵族、领主之间存在着尖锐的矛盾。但是，在同最大的封建主皇帝或国王之间，却存在着一种同盟者的关系。皇帝要利用城市的，也就是货币经济的力量，来打击教皇以及其他的封建诸侯，而城市也需要皇帝的保护和给予的特权来发展自己。”统治者对黄金的追求与商人对利润的向往成了他们的“共同语言”。于是封建国家逐渐认可商人法并把他们吸收进国家制定的法律中，或者在国家法院审判案件时直接适用商人法而使商人法具有了国法的性质，或者国家法院直接受理商人们之间有关商事纠纷的案件。如1473年英格兰人法官宣布，向他寻求救济的外国商人讼案将“在大法官法庭中由自然法”来决定，“这里的自然法即一些人所称的商法，它是世界通用的法律”。

2．商人行会与宗教势力的妥协

天主教是反对经商的，他们反对贸易，反对科技，认为贸易鼓动人们的发财致富欲望，科技动摇了人们固有的思想。教廷认为贷款要利息，即商业的灵魂，是犯了渎圣罪。在莎士比亚的《威尼斯商人》中，我们可以看到，夏洛克靠放高利贷赚取利息而成为富翁，但是他也因此而成为众人鄙视的对象：“他憎恶我们神圣的民族，甚至在商人汇集的地方当众辱骂我，辱骂我的交易，辱骂我辛辛苦苦赚来的钱，说那些都是盘剥得来的肮脏钱”。

但是，十字军的东征和奢华使这些活动重获新生，他们对黄金的渴望与追求利润的精神非常相像。于是商人与教会在“利益”这一点上达成了共识，商人的行为和活动得到了宗教的认可和支持。特别是1517年路德的宗教改革，打破了教皇的宗教帝国统治，建立自由的政治体制，同时加速了庄园经济的解体，特别是认可商人的活动。“改良的基督教迅速地使经商致富不再是恶习，而成为上帝保佑的标志。”实际上，当时的基督教会给予了商人很多特殊的庇护。比如，当时威尼斯的法律规定，要是流下一滴基督徒的血，商人的土地财产就要全部充公。

另一方面，商人们也以宗教信仰的忠诚和信义为经商赚钱的信条，诚实守信成为商人们忠诚于上帝的一个具体化的行动。历史研究表明，中世纪的商人行会实际上是宗教团体，每一个进入商人行会的商人都要宣誓忠诚于上帝。正是这种集宗教团体和商人组织于一体的商人行会，能够在中世纪的黑暗年代，借着教会的无上权力，左右逢源，游刃有余。

3．统一民族国家的形成和国家加强统治的需要

中世纪的欧洲，封建帝国和社会开始逐步解体并向近代社会过渡。西班牙、葡萄牙、法国、英国、德国等国从封建割据下的地方分权国家中脱胎而出，开始建立独自的中央集权制度，以共同的民族、观念、语言、宗教、风俗习惯、经济发展为基础的民族国家逐渐形成。

随着欧洲封建割据局面被打破和民族国家的统一化运动，国家也需要对风靡各地的“商”统一立法，因而，吸收原来的商人习惯法作为国法，是一项低成本高效能的选择。“工业的觉醒和国际交流的必要性，品尝 ‘殖民食品’的欲望，使当时最大的强国法国不能再对这一根本性转变的出现（指工业革命——引者加）而麻木不仁了，这就需要一位伟大的君主。柯尔伯主义就是对这一问题的回答，其政策的性质与特点大大加强了商人法的演变。”16、17世纪，随着欧洲中央集权国家的强大，欧洲诸国将在各国商人之间普遍适用的、具有国际性的各种商事习惯和惯例纳入本国的国内法，从而开始了近代商事立法。法国1789年大革命成功和建立统一的资产阶级共和国后，更于1801年成立了商法起草委员会，并于1807年颁布了商法典。德国1871年建立统一的德意志帝国后，也开始编纂新的商法典，并于1897年5月10日颁布，1900年1月1日生效。

英国也一样，英法百年战争（1337—1453年）树立了英国的民族意识，其后的三十年玫瑰战争（1455—1485年）加强了统一的王权，亨利八世与教皇决裂，还将圈地运动后改良的土地颁赐给有功的贵族和富有的商人，并依靠法律（1530年）强制游民成为工资劳动者，从而促进了以毛纺和煤铁采矿为龙头的手工业的繁荣，通过出口贸易积累了大量财富。伊丽莎白一世登基后，还打败了西班牙的无敌舰队（1588年），夺得了海上霸权，为在澳大利亚、北美及全球各地建立殖民地打下了基础。

统一民族国家的形成，要求全国范围的法律统一化，国家以强制力为后盾，制定颁行全国性的国法，是潮流所趋，也是实际的需要。

美国学者昂格尔把法律概念分为三种类型，即习惯法、官僚法和法律秩序，并把官僚法的产生归因于国家的出现、共同体的解体和社会分工的进一步明确。他说：“在一个社会的规范秩序中，使公共的和实在的规则占据突出地位的那些条件可以分为两大类：国家与社会的分离及社会共同体自身的解体。前者说明了官僚法的公共性，后者说明了官僚法的实在性。”“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我将称其为习惯法或相互作用的法律。”

昂格尔认为：“规则性的法律并非社会生活的普遍特点，它仅限于这种情况，即国家与社会的分离已经得以确立，而且，针对普遍性程度不同的各种人和行为，某些行为标准已经采取了明确的命令、禁止或许可的形式。伴随着官僚法的出现，习惯与义务的区别或制定规则与适用规则的区别才第一次变得有意义了。”“之所以把这种法律称为官僚法，是因为它专属于中央集权的统治者和他们的专业助手的活动领域。这种法律是由政府蓄意强加的，而不是社会自发形成的。”并认为：“官僚法得以产生的社会环境则是一个至少统治者或统治集团可以从工具主义立场出发认识的社会。在这种新的环境中，必须通过某些新的设计而不是关于相互义务的缄默的指导原则的内在化来维护社会秩序。公共的和实在的法律成为统治集团控制社会关系的工具，而这种控制以仔细挑选的政策为幌子。”

4．商人法的信誉基础动摇，效力变得低下

昂格尔认为：“共同体的解体意味着这样一种情况的发展，即人们愈发觉得能够对公认惯例的正确性表示怀疑，并且能够触犯它们。实际上，只有在这时，公开的、公式化的规则才成为可能的和必然的东西。”“由于从默示的特殊的准则向实在法的过渡，以共识为本位的社会秩序理论所描述的现实必将失去它的某些明显的控制力。”“对国家与社会分离负主要责任的日益增加的分工和等级制倾向……恰恰侵蚀了一套封闭性的共同信念的基础。一旦它站稳脚跟，对于社会等级之间的关系来说，就很难再依据同一种观念和理想的共同体了，而这种观念和理想的共同体曾经在每一个等级的内部生活中发挥了重大的作用。”

此观点非常准确地把握了商人法成为国法的内在而深层次的原因，即在民族国家形成过程中，市场愈益扩大、不同行业间的交易日增，交易和商人都变得普遍而频繁，商人法失去了基于商人共同体利益的信誉基础，效力变得低下，不得不求助于国家（法庭、法官）强制力的作用。

在商人“基尔特”时代，商人们基于互惠和承诺而遵守行业惯例。如果谁不守信用，其他商人将很快把他排挤出商人队伍，则该商人将因为失信而可能再也做不了生意，其失信的成本是昂贵的。但是，在民族国家形成中，人们普遍商化，商人的身份识别变得模糊，失信的商人并不那么容易被辨别，而且，与商人共同体以外的交易对象进行交易已经是“家常便饭”，商人不再有基于“共同体情感”的“乡土式诚信”，他们欺瞒、诈骗、作假，但不仅遭受惩罚的机会要小得多，而且在心态上变得无所顾忌。这就是商人法信用基础的丧失。这时候，由同业共同体维系的信用、“乡土式的诚信”就不得不让位于“制度的诚信”，以国家立法来保障商人的信用就不仅必要而且是迫切的了。“对实在法的需要不过是前面描述的共同体瓦解过程的副产品。”法律，是对秩序瓦解的一种回应。

我国有学者认为，导致商人法上升为国家制定法的外部因素是资产阶级国家主权学说的深刻影响、近代法典化运动的推动作用以及法学家的理论准备，内因是国家政权的建立、商品经济的发展以及平等自由法治观念的宣传。这也有一定道理，但是不够全面，特别是没有注意到作为商人自治组织的行会这一商人共同体的效力弱化这一内因的决定性作用。

5．最根本的原因，则在于社会经济基础发生了根本性的革命

资本主义工业革命的到来，使得作为上层建筑的法律必须“与时俱进”，过去适用于商人之间小买卖的商人法已经不能适应资本主义工场手工业和机器大工业的大规模的生产和交易的需要，新的商法——国家法呼之欲出。城市商人和手工业者出身的资产阶级——“第三等级”势不可挡地崛起，机械化和资本主义的出现，等等经济因素使得法国这个古老的农业和乡村的、拉丁和天主教的国家向一个典型的商业组织转变。经济的民主化、社会化而导致的社会分工进一步细化，也是商人法上升为国家法的经济基础之一。“伴随着社会阶层日益扩大的分化和阶层内部日益僵化的界限而出现的一种社会分工的显著进步”是作为官僚法产生的前提的国家出现和共同体解体所共同依赖的前提。

15世纪末到16世纪中期的地理大发现、印度航线的开通和18世纪的产业革命给世界贸易带来了强大刺激，使得过去以地中海海运为主要贸易的商业，一下子扩展到了世界范围，成了世界性的大范围贸易。“大工业建立了由美洲的发现所准备好的世界市场。世界市场使商业、航海业和陆路交通得到了巨大的发展。这种发展又反过来促进了工业的扩展……不断扩大产品销路的需要，驱使资产阶级奔走于全球各地。它必须到处落户，到处开发，到处建立联系。资产阶级，由于开拓了世界市场，使一切国家的生产和消费都成为世界性的了……这些工业所加工的，已经不是本地的原料，而是来自极其遥远的地区的原料”; “它们的产品不仅供本国消费，而且同时供世界各地消费。旧的、靠本国产品来满足的需要，被新的、要靠极其遥远的国家和地带的产品来满足的需要所代替了。过去那种地方的和民族的自给自足和闭关自守状态，被各民族的各方面的互相往来和各方面的互相依赖所代替了。物质的生产是如此，精神的生产也是如此。”

而科学技术的飞跃发展又促进了大陆市场和世界贸易的发展。所有这些，都要求全国统一的商法的适用。正如商波所说：“到了十八世纪末的沸腾时期，工业时代来临了。《商人法》开始让位于《商业法》，就在这一时期，商业社会在农业社会下破土而出了。”

商人法成为国法也即近代商法的问世。“商法之于民法以外成为特别法典者，实始于法皇路易十四，维时承阶级制度之后，商人鉴于他种阶级，各有其身份法，亦遂组织团体，成为商人阶级，而商法法典亦相因而成。”“商人在中世纪社会只不过是严格区分的各阶层中的一个阶层，而所有这些阶层的惯例都具有类似的普遍性。”

路易十四在位时先后颁布《陆上贸易敕令》（1673年）和《海上贸易敕令》（1681年），及至商人暨资产阶级掌权，拿破仑于1807年颁布《法国商法典》，沿袭《陆上贸易敕令》的架构，纳入前两个敕令的不少条文，这标志着近代商法和民商法分立模式的正式确立。

（三）从商法到商贸法和经济法

然而，从商人法上升为国家法——商法是远远不够的，那已经是几个世纪以前的陈年往事了。人类文明向前迈进的脚步一刻也没有停下过。

1．传统商法存在的先天不足，导致了商贸法的出现

“由于军火商供货时屡屡出现麻烦，拿破仑一怒之下于1807年颁布的《商业法典》并不是一部司法巨作，它起草匆忙，杂乱无章，一开始生效就显得过时与不全。实际上，法典应具备的各种条文，如资本公司、无形所有权、营业资产、竞争等等，在这部法典中全无涉及。可以肯定地说，这部拿破仑商业法典缺乏预见性和灵感。相反，这部法典对使商业法成为一部特殊法（商业契约理论）、使商人成为一种法律可疑分子（破产者）的部分却大加发挥。它把商业经营圈定在一个法律隔离体内，而商业法受到致命的危害，必将让位于商（贸）法。”传统商法以“商行为”和“商主体”为标准，人为地把“商”与活生生的社会现实隔离开来，画地为牢，与封建割据的局面并无二致。这一做法也与“商”的无所不至、无孔不入的天性相违背。商法自始就一直为自身定位问题所困扰。“商”即交易，是一个如水一般无形的流动的东西，人为地构筑城池把它们圈定在一个池窖里，则灭杀了它的天性，同时也使得其惠泽万物的功能大受损害。

然而，人为的“池窖”再坚固，也会腐蚀败坏，一种涌动着生命热情的“商”，总有一天会冲破牢笼，放任不羁地投入经济社会的怀抱，至此，传统商法获得了新生——商贸法作为一种与工商业的经济生活密切结合的法产生了！“就在传统的民事活动由于技术进步、城市生活和市场扩大的影响而成为工业或商业活动之时，商业法发现，这些活动却摆脱它的控制，成立新的、对立的或离经叛道的学科，如《农业企业法》、《建筑法》、《城市规划法》等等。”

2．经济社会发展对传统商法构成的重大冲击，导致了经济法的出现

19、20世纪是在商人“法区”之外发展工商业及创建相应法制的世纪，工商业和经济不再依附于中世纪的法律人格，“商人这一概念已不能包含商界的所有领域。工业和大型企业产生了一些满足于它们专门需要的规则、技术和法律程序。手工业脱离了小商业，同时制定了特殊的专业性法律，巧妙地把民事规则、商业法和行会特点糅合在一起”。

机器化大工业和科学技术的进步，导致的垄断资本主义的出现和经济危机等，要求国家介入经济生活，干预、参与经济活动，导致了商法的公法化，即经济法的出现。“商贸法和经济法都是在此条件下应运而生的。”关于商法的公法化及商法与经济法的关系，详见本书第三章论述。