第四节 隐私权概念之厘清

一、隐私权概念之定义

就隐私权而言，虽然“隐私的概念并不会给普通公民造成什么不便，因为他们可以很方便地判断属于自己的生活内容”，但对隐私权的定义总会有一种言不尽意、欲言又止的感觉。甚至一般意义上的隐私权的拥护者也同意，很难找出一个精确的、合乎逻辑的公式来说明隐私的含义，或给它下一个恰如其分的定义。定义是认识事物的工具，但任何定义都不是万能的，如美国法官卡多佐所言，“定义是一种冒险”。基于人类认识能力和语言工具的局限性，任何定义都只不过具有相对的真理性，而非穷尽事物之全部。从某种意义而言，任何定义都不能排除被质疑和颠覆的危险，尤其“在法律中，绝对确定的概念是罕见的”。哈特曾举例言道：“黄金这一概念似乎被界定得极精确，譬如以黄金特有的光谱序列进行。但如果我们发现一种物质看起来像黄金，符合黄金所有的化学测试，却发出一种新的辐射的话，又怎么称呼呢？”

笔者认为，虽然任何定义都不能排除其片面性，但为隐私权下定义是必不可少的，因为这是人类认识和交流不可或缺的工具，对于法律创制、适用和解释也具有重要意义。否则隐私权制度缺乏必要的确定性，可能导致隐私权保护的不足或过度，也会诱发法官的恣意裁判。但是，我们对于任何定义都应当保持适当的清醒和警惕。因此，比较实用的办法是对隐私的含义进行广泛的、灵活的解释，因为这样做能够与社会变革或新的侵犯个人隐私的技术手段同步发展。

在隐私权制度的发展史上，各流派对隐私权的理解和界定都从各自角度揭示了隐私权的内涵，其定义各有千秋，瑕瑜互见。综合各家对隐私权的定义，笔者认为，欲厘清隐私权的概念，把握隐私权的完整定义，应当从以下四个方面界定隐私权：

第一，就保护范围而言，隐私权应当覆盖整个私生活领域。从公共生活领域和私人生活领域分立的角度定义隐私权，是揭示其本质，划分其畛域的需要。从这个意义上说，隐私权就是私生活权。传统的独处权说、亲密关系控制说，仅是从个人独处的状态或是发展与外界的亲密关系角度着眼，其实它们都是私生活领域的一部分，构成了私生活领域最为核心的私密圈子，本质上其都能够为私生活领域说所吸收。在此，我们应当借鉴私密领域说（Spharentheorie）的合理内核，取最广泛意义上的隐私权概念。

第二，就利益构造而言，隐私权既包括私人信息和私生活安宁，也包括私生活决定的自由。在此笔者取隐私权的综合说，将信息说、安宁说、决定说纳入统一的隐私权框架。即隐私权的利益客体包含：私人信息的保留和控制、私人空间不受侵入、私生活安宁状态不受干扰和个人私生活事务决定不受干预等私生活领域内的诸多方面。

第三，就权利作用而言，应当以控制为核心界定隐私权的权能。隐私权的权能与其所保护的利益客体息息相关。传统的隐私权概念重在静态的保护，信息说侧重于信息的保密、安宁说侧重于生活状态排除外界干扰等。而现代隐私权观念趋向隐私权的动态权能，例如从信息秘密保留说发展到信息资料控制说，以保障个人资料的收集、利用和流转。并且，随着大众传媒和市场经济的发展，人格权的商品化趋势不断增强，如美国在隐私权的基础上衍生出“公开权”理论，隐私权得以商业性利用，通过交易实现其财产价值，例如披露某人隐私而供他人撰写传记，获取报酬等。尤其是，隐私权中的自由价值在现代迅速扩张，隐私权逐渐转化为私生活自由权，亦即对私生活领域的自我控制权。进入现代社会以后，如堕胎、使用安全套、决定死亡等已被涵括在隐私权之范围，转为控制（contro-l based）的定义类型，着重于个人的控制或决定权。

隐私权的客体是“私生活领域的事务”，“控制权”旨在定义个人对私生活领域事务的自我决定的自由。不论是与他人接触可能性的限制，对于个人信息秘密性、完整性、真实性的要求，或是对于个人身心、亲密关系、独处状态和交流隐私的保有，一言以蔽之，都从根本上可概括为个人在这些事务上的决定权。个人可以将其私生活领域开放，使他人或公众知悉、参与，也可以封闭其个人领域，排除他人或公权力的介入。

第四，就定义方式而言，应当采取抽象概括加具体列举的模式。基于隐私权界定的困难，对隐私权的定义方式主要有两种：抽象概括式和具体列举式。前者注重对隐私权内涵的概括，例如布兰代斯的“独处权说”、布罗斯坦的“人格尊严说”等，其多采一般条款的形式，为概念的解释预留较大空间，在适用上颇具弹性，但可能产生模糊区域和解释歧义；后者注重对隐私权外延的具体事项的列举，例如普罗瑟的隐私权理论，其往往通过隐私权的保护范围或者侵害类型的罗列，以界定隐私权的概念，其特点在于确定性有余而灵活性不足。

笔者认为，基于我国大陆法系的传统，隐私权不能基于判例法上的诉因予以保护，法典的体系性决定了我国只能选择统一的隐私权概念的建构。为了兼顾隐私权概念的确定性和包容性，我们应当结合抽象概括和具体列举的方法，即采取“概括+列举”的模式定义隐私权的概念。以北欧法律学者会议（Nordic Conference of Jurists on the Right to Respect for Privacy）宣言中的隐私权定义为例，其定义方式可资镜鉴，该宣言的第2及3段指出：

隐私权是在最小限度的干预之下个人独处的权利。在延伸涵义上，这意味着个人过他自己的生活而不受如下干预的权利：（1）对他私人、家庭（family and home）生活的介入；（2）对他身体或精神独立性，或道德与智识自由的干预；（3）对他荣誉或名誉的攻击；（4）被置于不实的公众印象中；（5）披露他私人生活中与公众不相关的令人窘迫的事实；（6）使用他人姓名、身份与肖像；（7）监视（spying）、打听（prying）、干扰（besetting）; （8）干涉他的通信；（9）披露他在职业秘密领域所发出或接收的信息；（10）非法使用他书面或口头形式的私人通信。

综上所述，我们基本上为隐私权绘制了一幅全景图。据此，笔者对隐私权的定义为：

隐私权是自然人在私生活领域内对其私人信息、私生活安宁以及私人事务自主决定和控制的人格权。其保护的范围包括如下事项：

1．生理隐私

个人的身体、肖像、私密器官、性别、血型、基因密码、年龄、健康状况等信息，不受他人非法窥视、拍摄、刺探、搜查、检测和公开。

2．心理隐私

个人的宗教信仰、政治倾向、兴趣爱好、个人经历等信息，不受他人非法刺探、检测、收集和公开。

3．社会身份

个人的姓名、住址、电话、职业、学历、财产状况、亲属关系、社会交往等信息，不受他人非法调查、收集和公开。

4．通信秘密

个人的通信秘密，不受他人非法窃听、偷录、私拆、截获、隐匿、扣留、毁弃或者其他妨碍正常通信行为的干扰。

5．个人资料保护

个人的姓名、家庭、国籍等足以识别该人的信息资料，不得非法收集、储存、传输、处理、利用和公开，资料主体享有知晓、查阅、修改、更新和依法删除其个人资料的权利。

6．职业秘密领域交流的信息

律师、医生等人员因职业关系获悉他人隐私的，负有保密义务，不得非法利用和公开。

7．私人活动

个人的正当私人活动，不受他人非法跟踪、拍摄、骚扰、刺探和公开。

8．私人空间

个人的住宅等私人空间，不受他人非法窥视、骚扰、侵入和搜查。

9．负载私人隐私的物件

个人的日记、记录、私人文件或者其他反映私人信息的生活用品等，不受他人非法刺探、收集、检测和公开。

10．个人形象不受歪曲

个人有权免受他人指称某一虚假事实与其本人有关，而被置于不实的公众形象中，即使该事实不构成对其名誉和私人秘密的侵犯。

11．生活安宁

个人的私生活安宁状态，不受他人非法窥视、窃听、拍摄、跟踪或者以信件、电话等方式骚扰。

12．自决隐私

个人就其私人生活方式和生活事务享有自己决定的权利，不受他人非法对其人格独立或者道德、智识自由的干涉。

二、隐私权与其他人格权之区别

隐私权与名誉权、姓名权、肖像权、身体权等权利的关系容易混淆，值得探讨。

（一）隐私权与名誉权

名誉权乃是特定的人要求他人进行客观公正地评价并排斥他人贬损自己的名誉的权利。我国司法实践长期以来将隐私等同于阴私，通过名誉权保护隐私权，并不妥当。隐私权与名誉权的区别如下：

第一，权利主体不同。隐私权的主体只能为自然人，通说认为，法人不是隐私权的主体；而名誉权能够为法人所享有。

第二，保护客体不同。名誉权保护的是个人的社会评价，名誉依赖于社会公众的认知与评价，名誉权是个人不受歪曲和贬损的权利；隐私是个人与公共领域无关的私生活领域，隐私权是个人不受干扰和公开的权利。

第三，侵害方式不同。侵犯名誉权行为以散布虚假事实为特征，其侵害方式主要为诽谤和侮辱行为；而侵犯隐私权所公开的恰恰是真实、客观的信息，并非捏造虚构而出，其侵害方式主要为未经权利人同意擅自公开权利人隐私，或者骚扰、干涉他人私生活。

第四，责任形式不同。对于侵害名誉权行为一般有五种责任形式：停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。在大众传播活动中，恢复名誉、消除影响主要是采取发布声明予以更正的形式；而隐私一旦宣扬公布就无法收回，所以致害人不可能采取恢复名誉、消除影响的方式来承担责任，主要应该强调停止侵害、赔礼道歉和赔偿损失的责任形式。

第五，免责事由不同。除了共同的公共利益、公众人物之外，侵犯名誉权的主要免责事由是据实报道和公正评论；而侵犯隐私权则据实报道和公正评论都不能免责，因为隐私披露即构成侵权，内容真实与否在所不问，其主要免责事由是知情权、正当的公众兴趣等。

第六，专属性强弱不同。名誉权不得自由处分或抛弃；隐私权当事人在一定限度内可以处分，自愿公开，或允许他人披露。

第七，侵害动机不同。侵害名誉的方式主要为诽谤和侮辱，行为人往往主观上存在故意，其动机有加害他人的意思；侵害隐私往往可能怀有良好的动机，未必具有恶意。例如，1992年轰动一时的杨沫诉汪兆骞名誉侵权案。纠纷是因汪以“东方笑”为笔名在《知识与生活》杂志上发表的《梅开二度访杨沫》引起的，作者本人在庭审期间一再强调，“他从小学起就一直对杨沫怀有敬仰之情……他写这篇文章，目的是歌颂杨沫这位文坛前辈”。

第八，侵害后果不同。侵害名誉将导致客观上的社会评价降低。侵害隐私造成的后果未必会毁损当事人的名誉，损害的主要是本人的感情和心理。

（二）隐私权与姓名、肖像等标识性人格权

所谓姓名，是用以确定和代表个体自然人并与其他人相区别的文字符号。姓名权是指自然人依法享有决定、使用、变更，并排除他人干涉、盗用、假冒自己姓名的人格权。所谓肖像，是自然人外貌形象在物质载体上的再现。如同姓名是以文字作为自然人的标识，肖像是以形象标示其人格特征。肖像权是自然人就其肖像所享有利益并排除他人侵害的人格权。姓名权与肖像权同属于标识性人格权，是区别其他主体的人格外在标志。

在英美法中，根据普罗瑟教授的学说及美国《侵权法重述（第二次）》第652条的规定，肖像、姓名都被纳入隐私权的范畴予以保护。因为英美法本无抽象的人格权，姓名权、肖像权等具体人格权更无从谈起，只有隐私权对私生活予以概括保护，对于姓名、肖像等人格标识的窃用和公开，也构成对于当事人处于不为人知状态的隐私的披露。所以，姓名权、肖像权在美国法上与隐私权密不可分。

而大陆法系国家，大都确认姓名权、肖像权独立的人格权地位，因此，姓名权、肖像权与隐私权为不同种类的人格权利，其保护客体、侵害方式、责任形式、免责事由都存在差异。当然，未经许可擅自复制他人的裸体像，这显然构成对于肖像权的侵害。但是，判例有时候也认为，这同样构成对于私生活的私密性（intimitéde la vie privée）的侵害。注1

注1 Thierry Garé, Le droit des personnes,2e édition, Collection Connaissance du droit, Dalloz,2003, p.77．这与法国法系的保护模式有关，法国民法没有规定肖像等具体的人格权，而是通过侵权法的一般条款概括保护人格利益，而新增民法典第9条确认了私生活权（隐私权），囊括了私生活范围内的各种人格利益，因此，侵害肖像也可视为对私生活的侵害。属于法国法系的《魁北克民法典》第36条规定：“为了任何不属于公开的合法信息的目的，而使用他人的姓名、形象、肖像或是声音，构成侵害隐私权。”

（三）隐私权与身体权

法学意义上的身体，专指自然人的身体，是指自然人的生理组织的整体，即躯体。身体作为自然人生理组织的整体，是其生命的存在形式。身体包括两部分：一是主体部分，二是附属部分。主体部分是人的头颅、躯干、肢体的总体构成，包括肢体、器官和其他组织，是身体的基本内容。附属部分，如毛发、体液、指（趾）甲等附着于身体的其他人体组织。身体权是公民维护其身体的安全并支配其肢体、器官和其他组织的人格权。

身体权与隐私权是两种不同的人格权，其区别在于：

第一，权利性质不同。身体权为物质性人格权，权利人所享有的是物质性的人格利益；隐私权为精神性的人格权，权利人所享有的是精神性人格利益。

第二，保护客体不同。身体权以人的生理肌体为客体，旨在保护身体组织的完整性和安全性；隐私权以私生活秘密、私生活安宁和私生活决定为客体，旨在保护私生活自由之不可侵。

第三，商业化利用程度不同。身体权不得基于财产报酬而进行商业性利用，即使捐献体液、器官或遗体的处分行为，也必须遵循自愿、无偿原则，禁止买卖人体器官，并且未实际分离之前，权利人可随时撤销其捐献行为；隐私权可以在一定程度上与权利人自由处分，并获取报酬。例如，提供私人经历给他人作为小说素材。

第四，侵害方式不同。身体权指以保持身体完全为内容的权利，破坏身体完全，即构成对身体权的侵害，如打人耳光、割须断发、面唾他人、强行接吻①；侵害隐私权的方式主要为窃听、偷窥、披露、传播、骚扰等行为，无须实际接触受害人身体。

第五，侵害后果不同。侵害身体权的后果主要为身体组织的破坏和由此产生的生理疼痛；侵害隐私权的后果主要是感情上蒙受羞耻、侮辱、难过、沮丧等精神不利益。

第六，责任形式不同。身体权的侵害的主要救济方式为损害赔偿，特别是财产损害赔偿，即医疗费、误工费等财产损失，其赔偿项目和计算方法已确定化；而隐私侵害的精神受损后果决定了隐私权的赔偿只能采取慰抚金的方式，即精神损害赔偿。

当然，身体权与隐私权也并非风马牛不相及，侵犯身体权与侵犯隐私权也可能发生交叉，主要有如下三种情形：

1．窥探、暴露、搜集他人身体隐私。所谓身体隐私，是指身体隐秘部位即生殖器官和性感器官、身高、体重、健康状况、身体缺陷等的隐私，这种隐私与身体密切相关。

（四）隐私权与人格尊严

人格尊严，有一般人格权和具体人格权两层含义：

作为一般人格权的人格尊严，是公民基于自己所处的社会环境、地位、声望、工作环境、家庭关系等各种客观条件而对自己或他人的人格价值或社会价值的认识和尊重。在这个意义上，人格尊严是隐私权的渊源和基础。

狭义的人格尊严是具体人格权之一种，有学者将其作为名誉感予以保护，认为公民的名誉权包括名誉和人格尊严两项内容。依照原苏联学者的观点，个人的尊严表现为个人的自我评价，即把主观因素——自我评价提到首要地位。名誉感又称为内部的名誉或狭义的人格尊严，是指公民对自己内在价值（如素质、素养、思想、品行、信用等）所具有的感情。龙显铭先生提出：名誉可分为“内部的名誉（die innere Ehre即名誉感）”与“外部的名誉（dieäussere Ehre）”。“内部的名誉”即名誉感，“乃与他人之诽谤无关系而存在，故不能为他人之行为所侵害，即此种意义之名誉，全为主观上之道德上者，不能为法律之对象。而为法律之对象者，乃外部的名誉，此外部的名誉，乃他人对于特定人之属性所给与之评价，而建立于特定人在人类社会内所有价值之承认上面”。所谓名誉感，为与地位相当之自尊心（对于自己价值之感情），应以客观标准决定之。特别富于自尊心者，无须顾及。作为名誉感的人格尊严，与隐私权是两种不同的人格权利。其保护的客体不同，人格尊严为自我评价，隐私权为私生活自由。侵害人格尊严的方式为侮辱行为。在直接针对受害人实施侮辱行为，没有第三人在场时，行为人的行为虽未毁损他人名誉，但构成对他人名誉感的损害。如史尚宽先生所说，“侮辱为名誉感之侵害”。这也与侵害隐私权的方式不同。但是，在侵害隐私权的情况下，例如，在没有第三人在场的情形下暴露受害人的生理缺陷，也可能伤及当事人的自尊心，从而同时造成名誉感的侵害。