第二节 隐私权诸学说评介

隐私权亦称私生活权，作为一项新生权利，其内涵及外延高度抽象，极不确定，学界对其理解与定义众说纷纭，莫衷一是。以至于有观点认为，试图找出一个单一、明确的隐私权定义是徒劳无功的。例如《布莱克法律辞典》对其解释即有至少三项含义：（1）the right to be let alone;（2）the right of a person to be free from unwarranted publicity; （3）the right of live without unwarranted interference by the public in matters with which the public is not necessarily concerned．即（1）个人独处的权利；（2）未经授权，免于公开的权利；（3）在与公众无关的事务上不受公众无端干涉的权利。中外关于隐私权的定义较有影响者，有独处权说、私密关系自治说、信息秘密说、接触说、信息控制说等，综合梳理如下：

一、独处权说（right to be let alone）

最早在1888年，法官托马斯·库利（Thomas Cooley）在其著作中第一次给隐私权下定义，使用的是一句俗语，以“独处的权利（the right to be let alone）”来表述。沃伦和布兰代斯在1890年发表的《隐私权》一文中将隐私权界定为“生活的权利”（right to life）和“独处的权利”（right to be let alone），保障的是个人的思想、情绪、感受（thought, emotions and sensations）及人格不受侵犯（inviolate personality），所谓隐私权即个人能保留独处而不受外界侵扰的权利。我国台湾地区学者王泽鉴先生也持此说。认为隐私权是人格权分化过程中，“新生的”一种人格权，是一个发展形成中，有待类型化的概念，指个人独处不受干扰，隐私不受侵害的权利。由于“独处权”的概念过于模糊，爱伦·威斯汀（Alan Westin）将所谓独处状态在不同的情境下予以具体化，涵盖以下四种情况：（1）孤立状态，即个人与人群分离，并免受他人关注。（2）亲密交往，即作为亲密团体的一个组成部分，在两个或以上的人之间建立亲密、坦诚、轻松的关系。（3）隐匿身份，即个人虽然身处公共场所，但仍可不被他人识别姓名、身份及不受他人监视。（4）隐私保留，即个人限制关于他自己的信息向外披露，人与人之间在心理上保持距离可以让各人选择是否披露资料。

沃伦和布兰代斯最初撰文倡导隐私权主要是针对媒体对个人私生活的不当曝光对个人情感造成的伤害，其所提出的独处权理论，揭示了隐私权所保护的是个人心灵安宁的精神价值，以此为中心建构了隐私权的正当性和保护范围。独处权说为近代隐私权理论之滥觞。至今仍不失为隐私权的经典定义之一。但独处权说的缺陷在于：

第一，独处权偏重于消极不受干扰的生活状态，刻画了一种静态的隐私权概念，通过事后追究责任的保护方法被动地防御针对私生活安宁的侵害。而对于通信隐私、信息资料的控制和商业化的利用，以及对私人事务决定等动态性隐私权的积极方面难以包容。

第二，所谓独处的权利只是一种形象的比喻，不是严格法律术语，其对隐私权的具体内容和行使方式缺乏精确的刻画，导致隐私的范围过于暧昧和不确定，在实务中很难具有可操作性。如有学者认为，独处权这样的描述给人一个与众不同的感觉，实则差不多任何可以想象得到的诉讼均可包罗在内，“这不单就明显属于隐私范畴的个案而言。袭击案、就侵权行为而提起的索偿案，或为挑战商业规例而提起的诉讼等，全都可以视为行使‘不受干扰的权利’的个案”。

第三，独处权所确立的隐私受保护的正当性基础并不牢固。针对所谓“独处的权利（let alone）”的说法，波斯纳嘲弄道，这并不是回答，因为很少有人希望自个儿待着，事实上，他们都希望有选择地透露有关自身的事实，以此操纵他们周围的世界。

二、信息秘密说（secrecy）

该说认为，隐私权是指保持其与社会及他人无关的事物，在其本人不愿意的情况下不被公开的权利。彭万林先生认为，隐私权是公民不愿公开或让他人知道个人秘密的权利。根据我国台湾地区“法释”，秘密权（即隐私权）者，系就私生活或工商业所不欲人知之事实有不被他人得知之权利。英国的加尔吉委员会（Calcutt Committee）则将隐私权界定为“个人获得保障，使其私生活和事务以及家庭生活和事务，不被他人使用实体而直接的方式或透过发布资料的方式侵扰的权利”。以波斯纳为代表的法经济学派也倾向于从信息保密角度定义隐私，将隐私权作为一种对秘密信息的产权。

信息秘密说是我国早期隐私权的通说，其优点在于隐私权的客体比较单纯和简约，清晰明确，贴近人们的日常观念，便于司法操作。针对过于庞杂、凌乱的隐私权概念，例如著名的美国学者普罗瑟（Prosser）归纳的四种类型包容了其他各种权利的保护，特别是美国宪法诉讼发展出的自决隐私权，使隐私权的概念变得大而无当，从而无法建构一个统一的基础。因此，将隐私权概念严格化，使之仅限于个人私生活信息的权利，不失为一剂去芜存菁的良药。王泽鉴先生即认为，资料保留权说（即信息秘密说）认为隐私权在于保护个人相关资讯，而不及于其他与个人无关的利益或领域，此说目的在于使隐私权的概念明确化。

但信息秘密说的缺陷在于：一方面，隐私的范围过于狭窄，例如在他人住宅临近使用望远镜偷窥属于侵害秘密，而同样施放噪音骚扰他人生活则不构成侵犯隐私。另一方面，信息秘密说易导致误解隐私一旦为人所知即不受保护。有学者认为，隐私权的保护必须考虑“并非完全的不公开，而作有限度的公开或有选择的保密”的情形。例如，对医生披露其病情，并不意味着该信息丧失隐私权的保护。此外，现代社会的隐私权更趋向对信息资料的储存、利用和流转等积极性的控制，而非消极的信息保密。因此，消极的信息秘密说必然发展到对强调对信息资料全面掌控的新信息说。

三、信息控制说（control of personal information）

该说主张，隐私权是自然人对其私生活信息的控制权。徐国栋先生认为，隐私权是指自然人控制关于自己的资料之流转的权利。我国台湾地区学者李鸿禧先生认为，隐私权是自己支配自己资讯资料的形成、储存及利用的权利。美国学者弗里德（Charles Fried）认为，信息隐私权不应局限于不让他人取得我们的个人信息，而是应该扩张到由我们自己控制个人信息的使用与流转。信息控制说与信息秘密说所不同者在于，其将对信息的保密，扩及对信息资料的形成、储存、利用、处分予以全面控制。李震山先生指出，要釜底抽薪地解决问题，唯有每个人能充分掌握自我的资料，从资料汇集、储存、利用、传递、阅览、更正、销毁的各个进程中，都允许个人以“自我决定”为理由全程参与，除非此举已危及重大公益，该项权利方得以法律或本于法律限制之。现代信息技术的发展使得个人信息资料的搜集和利用成为一项重要法律课题，信息控制说为个人资料保护问题提供了理论基础。

信息控制说的不足在于保护范围仍然有失狭隘，私生活的安宁和自由很难包括在内。实际上，即便不涉及私人信息仍可能构成侵犯隐私权。例如，某人私拆他人信件，尽管该信件由于发信人失误仅装有一张白纸，行为人没有取得任何信息，但该行为显然属于侵犯隐私权。再如，在街上不断尾随跟踪某人，尽管不涉及受害人的信息泄露，但该种盯梢行为无疑对他人私生活构成侵扰。并且，“控制”一语易造成误解，控制行为须以有意思能力和控制能力为前提，如未成年人或丧失辨认能力的精神病人，其隐私利益是否还受到保护，值得疑问。

四、接触说（access）

该理论旨在从个人与外界接近或接触的可能性来界定隐私权，认为隐私权旨在保护个人在其不愿意的情况下不被他人接近或者接触，无论是实际身体的接触，还是对个人信息的接触。“隐私就是对其他人接近某个特定个人的限制……当其他人完全无法接近或者接触一个人时，该人即享有完整的隐私……在享有完整的隐私的情况下，没有任何人有关于X的信息，没有任何人关注X，也没有任何人对他实施身体上的接触。”所谓隐私权就是个人控制其他人怎样才可接近他和知道关于他的信息的权利，隐私权决定“我们的资料在多大程度上被他人知悉，他人在多大程度上接近我们，及我们在多大程度上为他人注意”。

接触说实际包含了信息的接触和身体的接触，将私人信息和生活安宁涵盖在“接触”的概念之下，而“接触”本身也意味着自我和外界、私人领域和公共生活的相互关系。但接触说的不足在于仅着眼于自我与外界接触的可能性，而忽视了个人对私人空间、私人信息和私人事务的控制的一面。

五、私密关系自治说（Spharentheorie, intimacy）

该理论认为，隐私权是“对个人亲密关系的自决或者控制”。私密关系自治说认为，隐私权的本质在于保障个人私密关系（intimacy）不受侵害。所谓私密关系并不限于人际交往关系，因为虽然隐私可以产生信任、爱情和亲密关系，但这并非隐私的终极目的。隐私权除了人际关系之外，也有仅与自身有关而与他人无关的部分。私密关系囊括个人生活的私密领域，因此，私密关系自治理论在德国法上又称“私密领域”理论，并将其纳入一般人格权的保护。所谓私密领域，是指在个人的行为空间中，可以明确区分出一个需要法律保护的“秘密区域”，该区域是相对于不受保护、具有公共性质的行为领域而言的。一般人格权的其他方面包括保护人格和自我决定自由的个人领域，还包括私密领域（intimate sphere），该领域涵盖个人思想和感情及其不同表达方式、根据自然的性质需要保密的领域，如健康和性生活信息等。私密领域绝对受到保护，不能公之于众。司法实务上不仅肯定此理论，而且进一步将私密领域依敏感度加以梳理，形成如下结构：

1．自我领域（Eigensphare）。此领域之侵害行为包括：转达他人之意见而改变其内容；将他人间谈话加以秘密录音；其他在业务上非适当之行为。

2．隐秘领域（Geheimsphare）。此领域之侵害行为包括：未经他人许可，将他人设计图样或记录予以公开；将医疗诊断书予以刊载，不论是否足以令人难堪则可不问，唯其为害不甚重大或属于即普通之情形，则不在此限。

3．个人领域（Individualsphare）。此领域之侵害行为包括：未经许可将其肖像公开刊载。

4．私生活领域（Privatsphare）。此领域侵害行为包括：将他人家庭中争吵或纠纷内容予以公开，公开他人婚姻情形；对他人孝思或先人之纪念物加以污蔑。

5．人格领域（Personlichesphare）。侵害行为包括对他人业务行为作成调查报告。

日本学者芦部信喜也认为隐私权是不受他人无端干预其个人私的领域的自由权。我国学者也有从私生活领域的角度出发抽象地界定隐私权，认为隐私权是自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。隐私权是指法律赋予个人保护其个人私生活不受侵害的权利。

笔者认为，隐私的实质是个人的私生活，所谓隐私权就是私生活权，由社会公共领域与个人私密领域划分的角度界定隐私权，是为隐私权下定义的必然进路。但仅以私生活权定义隐私权，无疑于同义反复，没有明确隐私权的具体内容和边界。

六、集合说

关于隐私权的概念诸说林立，茫无头绪，无疑给司法实务带来了困扰，针对这种局面，1960年，美国侵权法专家普罗瑟（William Prosser）教授在研究美国二百多个判例的基础上，归纳隐私权的内容为四类针对不同权益的侵犯行为，包括“侵扰”、“公开”、“不实报道”和“盗用”，具体如下：

1．侵入原告人的隔离或独处境况，或干扰他的私人事务；

2．公开披露与原告人有关并令他尴尬的私人事实；

3．使原告人被公众错误理解的报道；

4．盗用原告人的姓名或肖像为被告人谋取私利。

其后，普罗瑟教授编纂美国《侵权行为法重述（第二次）》，将侵害隐私权的四种类型编入其中，遂成通说。由此视之，美国法上的隐私权并非一种权利，而是若干权利的集合，既包括私生活秘密不受侵犯、私生活空间不受侵入、私人形象不受歪曲，还包括大陆法中作为独立的具体人格权的肖像、姓名等权利。其原因在于，美国的判例法传统，没有形成独立的人格权的概念和制度，只是通过侵权行为法的诉因，如诽谤之诉、侵入之诉等，对某些人格利益予以间接保护。因此，其隐私权的保护则扩及私生活范围内的众多人格利益，因为隐私概念的广泛性和暧昧性，对肖像、姓名等个人身份及个人形象的侵害，都涉及对私生活的公开和对个人精神价值的伤害，从某种意义而言，将这些人格利益归属于个人私生活的范围，也未尝不可。由此，一种集合各种人格利益泛化的隐私权概念被建构起来。实际上，这种集合化的隐私权概念，在人格权法不完善的国家被接受，以隐私权提供对人格权的广泛保护。例如，欧洲理事会曾通过决议，将隐私权界定为在最少的干涉下顺应自己意志生活的权利。该决议认为隐私权“关乎私生活、家庭生活、家居生活、身体和精神上的完整性、信誉和名声、免被他人误解、不透露令人尴尬和没有意义的事情、私人照片在未经许可下不被发表、确保个人在承诺保密的情况下所提供或接获的资料不会被披露”。

但这四项类型安排在统一的隐私权名下，并非妥帖。有学者认为，隐私权在美国普通法上不是一项单独侵权行为，“而是四种不同利益的集合……它们通过一个名称联系起来，除此之外，再无共同之处”。由此产生了“严格化”和“一般化”两种不同的趋向，对集合说展开批评。主张严格化的理论认为应当从最狭义的意义界定隐私权，隐私就是信息，即上述信息说，以实现隐私权的明确化。主张一般化的理论认为，隐私权应当形成统一的概念，而非分裂为若干碎片的权利集合。

七、一般人格权说（right of personhood）

美国学者布罗斯坦针对普罗瑟提出的分散的隐私权概念，认为应当建构统一的隐私权理论，保护人的个性人格尊严，抵制“贬损个性的行为”或“对人格尊严的侮辱”。隐私权是关于人格尊严和人格完整的权利，由此发展出隐私权的一般人格权说。一般人格权说认为隐私权系在维护人性尊严。现代社会，隐私权具有一般人格权的倾向，是维护私生活不受侵扰，个人人格独立完整、自由发展的基本人格权利，并且该权利作为基本人权业已上升为宪法基本权利。例如，美国自纽约州于1903年率先制定有关个人姓名及肖像免受商业广告侵害的隐私权法案，其后各州群起仿效，并分别以法案或判例形式，渐次将隐私权的范围扩大至一切与公益无关的私生活、习惯、行为及社交状况。美国法上隐私权原属侵权行为法的问题，但逐渐提升到宪法基本权利的层次，并以宪法增补条文第14条规定的自由及正当法律程序为依据，用以规范使用避孕药、堕胎、个人生活相关资料的管制等重大争议问题。因此，有学者认为，经过长期判例与学说发展之结果，美国法上之隐私权已隐然形成而具有一般人格权之性质。

隐私权的一般人格权说体现了现代社会中隐私权宪法化和一般化的趋势，扩宽了隐私的畛域以调整日益变化的现实生活，揭示了隐私权背后所蕴藏的价值理念。但一般人格权说的不足在于，隐私权的一般人格权化将可能导致隐私权的漫无边际，从而混淆隐私权与人格尊严、人身自由等一般人格权的关系。弗雷泽（Tim Frazer）指出：“这种论点试图以单一简要的描述来解释隐私的涵义，但却未能充分考虑到隐私的多面性。虽然隐私的各个方面可以追溯至个人的尊严、个性或自主性，但是制定涉及暴力罪行、性罪行、婚姻破裂、扣押精神病人等范畴的法律，其背后的理据亦可以追溯至相同的概念。‘不受干扰’的权利在上述所有情况都是有关系的。”