第一章 导论

一、营业转让的功能、必要性及客观性

在我国的经济活动中，经常会发生各类市场主体将其资产整体转让给他人，由他人在该资产的基础上继续进行原经营活动的现象，小到个体户，大到上市公司，都会自觉利用这一方式以满足各自的目的与需求。这些经济活动主要有如下表现形式，如某个体工商户为转换经营或搬迁而将其店铺及营业一起转让给他人；又如，地方政府为盘活国有资产而将其所属的国有小企业转让给民营企业乃至外资企业；又如，某国际知名企业为优化其经营结构，将其意欲放弃的某产品的生产销售业务一并转移给中国企业；又如，一些大型企业为实现上市，通常采取的手法是先成立一家股份有限公司，然后将其主业资产注入该公司以使其上市；再如，在资本市场上，大股东们通常热衷于围绕其上市子公司进行资产重组或置换以实现集团公司整体上市等目的；等等。尽管实施这类经济行为的主体各不相同、其目的与动机各异，但却存在着一个共同点：它们所转让的对象并非只是单个的财产，也并非只是全部财产的简单集合，而是包含各类有形、无形财产以及具有财产价值的包括专有技术、信誉、顾客关系、销售渠道、地理位置、创业年代等各类事实关系的有机整体物，这个整体物具有类似于生命体的活力，只要受让人继续对其进行经营，就可源源不断地创造出价值与收益。在大陆法中，这样的有机整体性财产被称为营业，而对其的转让行为被称为营业转让。

利用营业转让的情形按其作用功能可大致作以下类型化的划分：（1）利用营业转让，企业将其全部或特定的营业部门转移给其他企业，转让企业可从中获得对价，而受让企业则可扩大经营范围与规模。（2）利用营业转让，经营数个营业的企业，将其特定的营业部门转移给其新设企业或既存企业。该情形的特征是转让当事人实质上具有同一性，实际上构成了企业的分立或分拆。（3）陷于经营危机与濒临破产的企业为了经营的再生，可新设立一企业，利用营业转让，将其除掉债务的营业转让给该新设企业。在此种情形下，新旧企业主几乎不发生改变。

由此可见，营业转让的实施具有两大方面的积极意义。其一，利用此类手法，转让方可取得高于只是单个转让其财产的对价，而受让方则可取得现成的资产，在此资产的基础上继续原经营就可获得收益，从而避免从零起步的艰难。其二，利用此类手法，公司内部以及公司与公司之间还可实施并购重组，以达到调整经营结构、优化资源配置、增强企业的竞争力、节约时间与费用、分散危险、促进多元化经营与经营的合理化、快捷便利地确保人才稳定、确立专业化经营的责任体制等目的。

当然，对于以上目的的实现，营业转让并非唯一的选择，当事人也可采用合并、分立以及单纯的财产转让等手段达成目的。但是，前者与后三者在经济功能、法律效果上存在着一定程度的差异，不能完全互相替代，因为：第一，公司合并虽可完成公司间的资产收购，但必须收购对象公司的全部财产，对象公司也必须消灭，故合并顶多只能完成上述类型（1）中的部分重组，且在债权债务方面为概括性继承，当事人无法根据需要进行取舍。第二，如果我国允许进行合并分立，利用公司分立几乎可实现所有利用营业转让所能实现的目的，可是，除非公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定，否则公司分立情形下分立前的债务由分立后的公司承担连带责任，而且，承继权利义务的公司还必须继承相应的劳动合同关系，这使得分立后的公司在债务与劳动者的继承上也别无选择。第三，利用财产转让的形式，在某些情形下，也可大致达到前述营业转让所能达到的目的。但财产转让中的财产仅限于法律上承认的财产，而不包括各种具有财产价值的事实关系，故难以完全实现前述营业转让所能实现的功能。

而且，与公司合并和分立所不同的是，营业转让并不需要法律的特别规定就可实施。法律赋予了合并与分立三个重要的法律效果：第一，消灭公司不需要经过清算程序；第二，权利义务的概括性继承；第三，可通过资本多数表决强迫持异议股东处分其所持有的股权。这也就是说，如果没有法律的特别授权，公司的合并与分立无法实现，因为上述法律效果不能以当事人的意思自治而达成。可营业转让与前两者不同，即使制定法上没有明文规定可进行营业转让，营业转让也可依据民法及合同法上的一般规定，以及通过转让当事人的约定而得以实施，因为营业转让的实现并不需要达成上述特殊的法律效果。至于作为实现营业转让目的最关键因素的营业财产范围（尤其是各种具有财产价值的事实利益，如客户关系、营业秘诀、销售渠道等）的确保，则完全可通过转让当事人之间详细周密签订的合同而得以实现。因而无论有无立法，当事人都可实施营业转让，且以其他手段不可替代，故营业转让是客观存在的。

综上，营业转让不仅是有着重要作用的，还是必要的、客观存在的经济行为与并购重组手段。