第三章 营业转让中转让人的竞业禁止义务制度

一、问题的提出

作为营业转让的法律效果之一，多数国家与地区均规定了转让人的竞业禁止义务，但也有国家并未肯定该义务的存在。那么，我国法究竟应该肯定还是否定这种义务的存在？对此，我国绝大多数学者主张引入该义务，但并未就该义务的产生根源、法理依据等进行详细的考察与论证。

日本在其商法及公司法中均明确规定了相对较为完善的竞业禁止义务，但是，在学说上，关于转让人的竞业禁止义务的性质存在着必然产生说与法定义务说的对立，前者主张竞业禁止义务是营业转让的必然结果，而后者主张该义务是法律为实现某种政策性的目的而特别规定的义务。如果持必然产生说，那么即使我国无立法上的明文规定，在解释上也应肯定转让人的竞业禁止义务；如果持法定义务说，那么，如法无明文规定，转让人就不应负竞业禁止义务。因此，采纳以上何种观点将直接影响我国的立法与司法实践，故考察与探究日本法的立法规定与学说理论或许能给我国法带来有益的启示。而相较于日本法在竞业禁止义务上的明确化与彻底化，其他各国则采取了相对较为温和的做法，这其中尤以英国法与美国法为代表，它们并未肯定转让人的竞业禁止义务，因此，考察日本以外其他各国的法律制度也许能够进一步深化对于本问题的认识。

本章以下以日本的立法规定、相关学说为中心展开考察，且同时考察日本以外的其他各国法律制度，以揭示营业转让与竞业禁止义务之间的内在关系，并以此为基础，探讨我国是否应立法引入竞业禁止义务以及如何规定该义务的具体内容。