四、日本及其他各国（地区）法的评析与借鉴

（一）日本及其他各国（地区）法的评析

1．商法总则上的营业转让概念

由以上对日本法、德国法、法国法、意大利法、中国台湾地区的有关规定以及美国法的考察可知，以营业财产的构成为标准，世界上关于营业概念的界定大致分为两类，一类为德日模式，另一类为法国模式，美国法、意大利法以及中国台湾地区的有关规定比较靠近德日模式。

无论是德日模式，还是法国模式，在认为营业为有机的、组织化的整体性财产方面趋向于一致，但两者在具体的营业财产构成上存在着以下若干不同之处：

第一，法国模式将债权债务排除在商事营业资产之外，而德日模式的营业财产原则上包括债权债务，但当事人可自由排除特定的债权债务。显然，法国模式这样的理论构成对营业上债权人的保护不利，再加之有些合同对经营者有用，且为企业的继续存在所必需，故债权债务被排除在外的原则将导致债权人利益的受损、效率的破坏，并且有害于企业维持原则。

第二，法国模式较重视营业财产的具体构成，而德日模式并不十分重视营业财产的具体构成，而着重从整体上强调营业财产的有机性及组织性，即只要构成了有机整体性的财产，就可认定为营业，而不关注某一项财产是否包含于其中。法国法对营业财产具体构成的重视主要体现在两个方面：其一，认为顾客名单对于营业财产不可缺少。其二，认为营业财产不包括不动产。可是，顾客群虽然对于商事营业资产不可缺少，但也最容易消失，有关商业营业资产的理论之所以有含糊不清之处，盖源于此。正因为顾客群的不确定性，法律不易为其稳定提供有效保障。而且，根据营业性质及行业的不同，对于顾客群的要求也不一样，有些营业即使暂时缺少顾客群，只要该营业财产是有机的组织性财产，也是能够在未来争取到顾客群的。因此，顾客名单并非为营业财产必要的构成要素。至于上述营业财产不包括不动产，其实质性理由仅在于：如包括不动产，则完成一个商事营业资产的买卖须进行两个登记，并产生不动产上的优先债权人与商事营业资产优先债权人之间的冲突。可是，即使商事营业资产不包括不动产，完成商事营业资产的买卖实际上也同样须另进行不动产的登记，更何况被包括在营业资产范围之内的专利权、商标权也同样须进行登记或备案。而在不动产上拥有优先权的债权人的法律地位也并不一定会因为不动产是否包括在商事营业资产之内而有多少实质性差异，这归根结底取决于合理的私人安排。而且，这种利益冲突只存在于商事营业资产被抵押的情形。因此，笔者认为，德国法与日本法并不重视营业财产的具体构成，而着重于营业财产的有机性与组织性的做法则更能把握营业概念的实质。

第三，法国法认为商事营业资产为动产，而德国法及日本法却几乎不考虑商事营业资产的财产性质。笔者认为造成这一差异的主要原因为法国法要求买卖商事营业资产必须进行登记。因为，如要求买卖商事营业资产必须进行登记，就有必要将其定性为不动产或动产，而如将其定性为动产，就可顺理成章地排除商事营业资产中的不动产。可是，即使在法国，无论是将其定性为动产，还是不动产，既无强有力的理由与根据，也无实际意义。

综上所述，法国模式的营业概念因过分强调单个财产（如顾客群）对于营业的重要性，且将不动产及债权债务排除在营业财产之外，割裂了营业的有机整体性，没有从根本上把握营业及营业转让的本质，其理论体系并不十分完善与妥当。而德日模式上的营业概念则更强调整体，在理论上显得更加合理与完美。不过，概念的完美并不一定意味着在处理具体问题上的合理与妥当。即使是将债权债务纳入营业财产范畴的德日模式，因当事人可自由排除特定的债权债务，故基于其营业概念而构筑的债权债务人保护体系也难言完善。而法国模式则在采纳新的企业法律概念的基础上，通过制定营业资产买卖的登记制度、设置一些例外规定（如关于劳动合同、保险合同、出版合同和租赁合同等与商事营业资产一起转移的规定）等方式维护债权债务人的利益，从而有效地弥补了以上理论上的缺陷。虽然如此，笔者仍认为，德日模式的营业概念相对更完备、更直接明了，基于该概念建立的调整当事人利益冲突的规则体系也相对妥善；而基于法国模式的法律体系则多少显得有些迂回曲折与难以理解，而建立营业资产买卖的登记制度、制定关于合同转让以及债权人保护的例外规定，无疑会增加更多的行政负担、占用更多的立法资源，且不便于营业转让的快捷进行。

2．其他法上的营业转让概念

虽然德国、日本在调整转让当事人间的利益冲突方面及商法总则中均使用了营业的概念，但在维护公司股东利益方面即公司法上，则采用了不同的方式。日本继续沿用商法总则中的营业概念，而德国则以公司财产的概念取而代之，中国台湾地区的有关规定则采用综合这两者的方法。

由于公司制企业构成上的复杂性，相较于商法总则上的营业转让，判断是否构成公司法上的营业转让需考虑更多主体的利益。日本的做法是将需股东大会决议的转让限定为营业的转让，并将此处的营业转让理解为转让作为有机的整体而发挥功能的组织性财产，这样既可维护经营效率与股东保护之间的平衡，又可兼顾第三人的利益。而如使用公司财产的概念，似有扩大股东大会决议范围之虞，从而既有可能影响公司的效率，又有可能损害交易安全。德国法将决议的范围限定为公司的全部资产似可解决这一问题，但同时又有可能漏掉营业的重要部分的转让。而中国台湾地区的有关规定则在营业之外又加入了财产的概念，这易造成扩大需股东决议的营业转让范围的结果。因此，日本法的规定以及对于营业转让概念的理解应较为妥当。

日本反垄断法使用的也为营业转让，但同时也将营业上的固定资产的全部或重要部分的受让纳入规制范围。这样一来，营业转让概念在反垄断法上则不具有较多实质性的意义，因为判断是否作为反垄断审查的对象是以该交易是否带来垄断的结果为标准进行的，而不论其是否构成私法意义上的营业转让。不过，营业转让的概念在判断是否成为申报的对象上仍具有一定程度的意义，因为这样规定可将不构成营业转让的单纯财产转让排除在申报对象之外，从而可提高司法的效率。这个判断标准通常被认为是该转让的对象作为一个经营单位而可发挥功能的形态，故在这一点上，反垄断法上的营业转让概念与商法总则及公司法上的营业转让概念其实是共通的。而台湾“公平交易法”则规定为“全部或主要部分之营业或财产”，与以上论述同理，既然规定了“财产”，那么，“营业”的概念如何将变得并不重要。

（二）我国法的现状及借鉴

1．我国现行法的规定

我国民商基本法（如《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《公司法》等）并没有对营业及营业转让的概念进行一般性的定义，当然就更不存在关于营业转让的基本制度。可一些单行法却在使用营业转让的用语并对其进行规制，如《企业破产法》第69条中的“营业的转让”及《反垄断法》第48条的“转让营业”，而有的单行法虽然没有直接使用营业转让的用语，而使用其他的称谓，但其规制的对象仍为营业转让或与之类似的行为。如《公司法》第104条及第121条的“重大资产”的转让、《证券法》第75条中的“营业用主要资产的抵押、出售”、《反垄断法》第20条第2项中的“取得股权或者资产”等。

我国还存在着大量实质性规制营业转让这一经济现象的部门规章以及司法解释。其中，部门规章有：1989年2月19日发布的国家体改委、财政部、国家国有资产管理局《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》,1995年5月12日发布的《国家国有资产管理局关于加强企业国有产权转让监督管理工作的通知》,1998年6月5日发布的《国务院关于在国有中小企业和集体企业改制过程中加强金融债权管理的通知》, 1999年2月11日发布的国家经济贸易委员会、财政部、中国人民银行《关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知》,2003年11月30日中华人民共和国国务院办公厅转发的国务院国有资产监督管理委员会《关于规范国有企业改制工作意见的通知》，财政部2003年12月31日发布的《企业国有产权转让管理暂行办法》，国务院国有资产监督管理委员会2004年8月25日发布的《关于企业国有产权转让有关问题的通知》，中国证监会2008年3月24日发布并于2011年修订的《上市公司重大资产重组管理办法》。司法解释有2002年12月3日通过的《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》。这些部门规章及司法解释虽然没有使用营业转让的称谓，但其使用的企业产权出售、产权转让、企业出售、出售资产等概念实质上就为营业转让。

此外，我国一些地方性法规及规章也对营业转让或类似的行为进行了规定。如1999年6月30日通过的《深圳经济特区商事条例》、2001年12月7日发布的《北京市产权交易管理规定》、2004年10月25日颁布的《上海市产权交易市场管理办法》等。其中，尤其值得一提的是，《深圳经济特区商事条例》第32条至第36条对营业转让的基本制度进行了详细具体的规定。

由上述可知，因我国现行法未规定营业转让的一般概念及基本制度，各种法律法规对营业转让及类似行为的称谓不一，概念界定不清，且存在着规则本身不合理、立法层次低、适用范围有限等诸多问题。而这样的现状也导致我国司法实践在处理营业转让问题时处于无法可依、无所适从的困境。

此外，关于公司分立，我国《公司法》并未对其作出定义，而根据《关于外商投资企业合并与分立的规定》第4条，公司分立是指一个公司依照《公司法》有关规定，通过公司最高权力机构决议分成两个以上的公司。至于是否可进行合并分立，我国立法则未予以明确。而关于实施公司分立的程序及效果，我国《公司法》仅规定了极其简单的寥寥数条。由此可知，我国立法规定并没有提供明确区分营业转让与公司分立的标准。

2．学说上的见解与评析

我国学者关于营业及营业转让的概念以及规制方面的观点大多源自德日学说尤其是日本学说。与日本学说一样，关于营业的意义，我国学者一般均认为分为两种意义：一是主观意义上的营业，指的是营业活动；二是客观意义上的营业，指的是营业财产，可作为转让、租赁、委托经营等的客体，所谓营业转让中的营业即指此意。也有学者主张将营业财产与营业活动有机结合起来，认为营业是蕴含营运价值的、持续营运状态下的营业财产，是营业财产和营业活动有机结合的、具有整体性的价值体系。该见解的意义在于可为营业免受侵权或不正当竞争找到理论依据，但对于营业转让中的问题分析并无实益。

关于客观意义上的营业，我国通说认为是供进行营业活动之用的有组织的一切财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系的有机整体，也即所谓的营业财产论。营业财产的具体构成包括：积极财产（资产）与消极财产（负债），如各种不动产、动产、无体财产、债权、债务等，以及专有技术、信誉、顾客关系、销售渠道、地理位置、创业年代等事实关系。对此，有学者借鉴法国的制度，在主张营业转让应予登记的基础上，认为我国法律应当将不动产从营业财产中排除出去，其理由是，如果不动产属于营业财产，那么商人在转让自己的营业财产时实际上需要完成两个登记行为，即营业财产转让的登记和不动产转让行为的登记，而同一财产的转让行为要通过两套独立的登记制度来完成，违反了同一财产仅仅通过一次登记完成转移的法律原则，且违反了商事快捷性的原则。该见解与通说并非矛盾，因为其前提条件是建立法国式的营业转让登记制度。可是，姑且不论营业转让的登记制度是否合理、是否符合我国国情，即使实施该制度，也未见得一定要排除不动产。因为，第一，如前所述，即使商事营业资产不包括不动产，完成商事营业资产的买卖实际上也同样另须进行不动产的登记，而包括在资产范围内的专利权、商标权也须两次登记或备案；而营业财产制度在转让、租赁等交易行为中的效率性的突出体现是，当事人无须就各项构成要素单独协商就能实现作为有机整体的营业财产的迅速转让，从而最大限度地保证经营行为的持续性，因此，包括不动产实际上并不影响商事交易的快捷性。第二，如果不包括不动产，在商事营业资产的价值上，以及对于债权人保护方面，拥有不动产的商人反倒不如作为不动产承租人的商人，而这样的结果并不妥当。第三，这样的制度安排显然对于那些以不动产作为关键要素的营业转让（如地理位置对于营业非常重要的餐厅、旅店、商店等）不妥。

关于营业的法律性质，学术上一致认为，营业为财产，但非一般的财产，而是一种特殊的财产。不过，学者们对于营业财产特殊性的描述则存在着若干差异。有学者认为营业具有权属的可控性、要素的整体性、价值的确定性以及可转让性等特性，有学者认为营业具有机能性、复合性、变动性等特性，也有学者认为营业具有有机整体性、变动性以及不动产性等特性。在此基础上，有学者进一步认为，这种特殊性还体现为在营业财产之上还存在着一种权利，该权利为绝对权，但又明显区别于传统民法中的绝对权：它以营业目的为中心，拘束着构成营业资产的个别物或权利，但并不排斥这些个别的物或权利在脱离营业资产的关系中成为其他权利的独立的、个别的客体。也有学者从立法论上主张，营业应作为民法上的物即集合物，可以买卖、抵押、租赁、用益等。还有学者主张营业为商法上所特有的客体，即商人所有权的客体，这种营业所有权只是一种法律上的拟制，只在营业转让、营业质押、营业租赁等特殊的场合才会被适用。

与上述关于营业概念的通说见解一致，关于营业转让的概念，我国大多数学者持营业财产转让说，认为营业转让就是转让人将上述营业财产整体转让给受让人的契约行为。而少数学者则持营业财产转让说与营业地位（活动）替代说相结合的主观客观二元说，主张营业转让是指营业的转让人通过与营业受让人订立转让合同，将其营业让与受让人，受让人向转让人支付营业对价，并取得营业的经营者地位；营业转让不仅使受让人受让了营业财产，通常也使受让人从营业转让人那里承继了营业活动。对此，笔者认为，对营业转让本质的把握，并无必要引入营业地位（活动）替代的要素，因为：第一，地位的取得也好、活动的承继也好，只不过购入“营业”的自然结果与表面现象；第二，如果理解为地位的取得，作为法律的一般原则，应与合并、继承一样概括性地继承转让人的财产，可该说并不否认可依特别约定排除个别财产的转让，这是矛盾的；第三，理解营业转让的概念并无必要引入行为要素（使受让人承继营业活动），因为各种事实关系并不绝对排斥处分的观念。如营业上的秘诀等权利，可将其视为智力的产物，具有与专利权等同样的性质，故可不将其视为实际的传授，而承认可通过处分行为完成对其的转移。

至于营业转让的法律性质，我国学说一致认为营业转让为类似于买卖合同的合同行为，可订立一份转让合同即可完成。但对于该合同是单一合同，还是混合合同，即适用统一的转让规则，还是区别不同的财产适用不同的转让规则，则存在着分歧。有少数观点认为，营业转让为单一合同而非复数合同（即混合合同），虽然营业财产由各类动产、不动产、无形财产组成，但营业转让适用统一的规则（动产、不动产或无形财产的买卖规则），而非分别适用各类财产的买卖规则完成。多数观点则认为，因包含各种财产与事实关系，因而营业转让是一种包含着不同客体的较复杂的混合合同，对于各种财产的转让需适用不同的转让规则。

关于营业转让的具体构成，综合我国学者的主张，大致有四大要素：一为有机整体性，即所转让的财产并非各个财产的简单集合，而是围绕特定的经营目的结合在一起的组织性的、可发挥功能的有机整体；二为现物性，即作为营业转让的标的至少应包括一种现金以外的有形财产或无形财产要素；三为重大性，即要求转让标的不仅在数量上占转让方营业的重要部分，而且从法律效果上衡量可能导致转让方营业的重大变更；四为顾客群，即当这些财产的转让同时负载着顾客群一起转让时，这时的财产转让才构成了营业的转让。对以上见解，笔者认为，有机整体性是营业及营业转让的概念之魂，一般情形下毋庸置疑。而现物性是否为绝对的要件却值得商榷，因为财产要素与事实关系要素孰轻孰重、孰主孰从因各具体情形不同而不同，没有必要片面强调某一方面。至于重大性，则更不能作为构成营业转让的一般要素，而只是特别法（如公司法）上要求履行股东大会决议的营业转让的构成要素。最后，关于顾客群是否为构成营业转让的必要条件，笔者认为，即使没有转让顾客群，受让人也可利用受让的营业进行经营以获得顾客群，故顾客群只能作为一个参考条件，而非绝对条件。

3．日本法及其他各国法对我国法的借鉴

由以上考察可知，对于营业转让这样一个客观存在且必要的经济行为与现象，我国法并没有使用一个明确、统一的概念对其进行规范，这导致了立法及司法实践的混乱与困境。而日本法则是使用营业及营业转让概念最为彻底的国家，其在商法总则、公司法、劳动法以及反垄断法中一贯使用营业转让的概念。虽然营业转让的概念依各个法律的立法目的的不同而有所区别，使得司法实践对于是否构成营业转让的判断出现了一些困难，但营业转让的概念之魂即有机整体性财产的转让却始终作为一条红线贯穿于整个法律体系，这维持了法律概念的明确性与统一性，不至于导致我国法上企业出售中的企业究竟为主体还是客体那样的困惑，从而避免了立法体系及法律适用上的混乱。而有的国家如德国则在不同的法律中分别使用不同的用语，如在商法总则中使用营业，而在股份法中使用公司财产，这样易造成适用范围上的偏差。因此，笔者认为，我国应借鉴日本的立法模式，尽可能地在不同的法律中统一使用营业转让的概念。至于营业转让的概念及规则的适用范围需依不同的法律而发生变动的问题，则可通过依据不同的立法目的进行解释的方法予以适当调整。

在学理上，关于营业的概念，尽管日本历史上有过营业财产说、营业组织说以及营业者地位说的争论，但因营业财产说比较全面客观地把握了营业的本质，代表了正确的方向，并经历了历史的沉淀与检验，故现今日本学者一致持营业财产说。因此，我国通说上的营业财产论应为妥当。至于是否应引入法国模式的营业概念，因其与现行的制度体系相距甚远，且制度设计较为复杂，并不利于交易的迅捷进行，故不宜考虑。而关于营业转让的概念，我国事实上出现了营业财产转让说与营业财产转让说和营业地位替代说相结合的主观客观二元说的分歧。因营业地位替代说存在着理论上的若干缺陷，且对具体问题的解决并无实益，故日本主流学者一致持营业财产转让说。笔者认为，营业财产转让说已充分正确地揭示了营业转让这一行为与现象的本质，并无必要再引入营业地位继承的因素。

关于营业转让的具体构成要素，日本学说及判例并不强调具体的特性如现物性与顾客群，而着重强调有机整体性，即只要能构成有机的、可发挥功能的整体性财产，就构成了营业转让，即使暂时缺少了现物或顾客群。此外，在不同类型的判例中，强调的重点不一，如在营业上债权人保护的判例中强调的是外观同一性与功能性，在股东保护的判例中强调的是所转让营业对于股东的价值大小。在有机整体性的基础上区分不同的保护对象，来对是否构成营业转让进行判断的做法可值得我国法借鉴。

具体而言，在涉及营业上债权人保护的事例中，关于是否构成营业转让的判断，应从劳动者、商号、商标使用权、销售渠道、客户、供应商、设备、土地、不动产甚至是债务等各方面是否作为整体转让来对是否构成“有机的、整体的组织化财产”的转让进行综合的判断，但并不要求所有的营业财产缺一不可，而只要能构成有机的整体即可。具体可采取先分析前后财产是否同一，在此基础上再分析是否为有机的整体性转让的判断方法。因债权人保护的法理依据除外观信赖之外还在于营业财产的担保性与收益力，如果该营业财产已不具收益力，也就是说已不能发挥功能的，应否认构成了营业转让。而在涉及转让人是否应承担竞业禁止义务的争议中，判断是否进行了营业转让，理应重点关注受让人是否继承了转让人的营业活动，而非是否同一的外观，也就是说，对于前后财产是否同一的判断可作一定程度的从宽解释。

而无论我国是否在未来的商事通则中规定营业转让的基本制度，我国都应在公司法中使用营业转让的概念，以替代目前概念不明的需股东大会决议的“重大资产转让”。借鉴日本法的经验，我国公司法中的营业转让仍应与一般（总则上）的营业转让概念一致，理解为转让作为有机的整体而发挥功能的组织性财产，这样既可维护经营效率与股东保护之间的平衡、又可兼顾第三人的利益。具体判断是否构成营业转让，可在有机整体性的标准上，重点分析对于公司及股东的重要程度即可，而对于前后财产是否同一的判断也同样可作从宽解释。

由于劳动者与营业之间的结合关系，故劳动法上的营业转让概念当然应该是有机整体的组织性财产的转让，不过，该营业财产是否可发挥功能则可不在考虑之列。因反垄断法的立法目的在于限制垄断，日本反垄断法上营业转让的概念并不具有较多实质性的意义，但将其作为申报的对象仍可在提高司法效率、节约司法资源上起到一定作用，故我国反垄断法也应使用营业受让的概念，即受让的是有机的、可发挥功能的整体性财产，而非模糊不清的“取得资产”。至于税法上的可享受免税延迟待遇的以营业作为实物的实物出资行为，因其为一种更为严格的营业转让，如要求继承大部分的劳动者等，故当然更应该是有机整体性财产的转让。

关于营业转让与公司分立的区分问题，由以上对日本法的考察及分析可知，区分某行为是营业转让还是分立应以当事人明确的意思表示为基准，并辅以是否履行了相关的程序进行判断。这是因为，当事人如意图享受公司分立所带来的种种便利与好处，其必须主动将其行为冠以公司分立的名称，并按照公司法的规定履行各种程序，否则其不能获得所需的法律效果。实际上，从《关于外商投资企业合并与分立的规定》第4条对公司分立的定义也可得出这样的结论。

在前述的“中国进出口银行诉广州万宝电器、万宝冰箱等公司借款纠纷案”中，万宝电器在向万宝冰箱转让资产债务之时，双方并未意识、也未明示自己的行为为公司分立，且未履行《公司法》上所规定的保护债权人的程序，当然也就不能获得实施公司分立所应带来的法律效果，故万宝电器的行为不应视为公司分立，因为如视为公司分立，一方面，由于缺乏法律上的明文规定，当事人并不能享受到分立制度所带来的好处，另一方面，在法官认为需要让其承担责任的时候，又课之以连带责任，这对受让人极其不公。

不过，也许会有人对笔者的见解提出这样的质疑：美国判例法为保护债权人的利益，认为如资产转让实质构成了公司合并的，应将其视作合并对待，使受让人承担清偿营业上债务的责任，既然美国都有这样的判例，我国为什么不能这样判定呢？可是，请注意：第一，美国判例法上发展出的所谓的事实合并法理的本来目的是保护股东的利益，而并非保护债权人的利益，而即使是前者，也仅有少数法院接受这样的观点；第二，事实合并法理的运用必须满足受让公司以本公司的股权作为转让对价、转让公司清算并解散等四个条件。其中，第一个条件最为关键，如缺少，将直接排除事实合并法理的应用。因此，只有满足以股权作为转让对价即股东延续的条件，才有被视作合并从而肯定受让人清偿责任的可能。