二、日本法

（一）营业的概念

营业的概念一般被认为包括主观意义上的营业与客观意义上的营业，前者指的是营业活动，营业范围、营业自由中的营业即指此意；而后者指的是营业财产，营业的转让、担保及租赁等中的营业即为客观意义上的营业。关于客观意义上的营业的概念，日本学说上存在着营业财产说、营业权利说与企业者地位说。

营业权利说仅为极少数学者所主张，该说在主张营业是在一定的共同的目的下，物、权利以及事实关系等结合在一定组织中的统一组织体的基础上，认为营业可成为在此之上的一种独立的无形财产权，可作为一个物权的客体。其理由依据在于：第一，少数民法学者甚至认为具有独立经济价值的集合物可作为一个独立的物，成为物权的客体，而营业相较单纯的集合物而言，其自足性乃至独立性更加显著，故存在着更强的理由认为营业可成为一个物权的客体。第二，一般意义上的无形财产权的保护对象为思想，其个性的基础在于创造性的思想。营业的本质并不存在于单个的财产中，而存在于为共同目的将这些财产结合在一起的组织中，这个组织就是无形的精神产物。这虽然不是艺术的乃至学问上的思想，但构成了以经济性计划为内容的思想。这个思想并不是一个单独、抽象的存在，而是化身于构成营业主要中核的部分，故在营业转让中，对于营业同一性的维持，营业固有的组织伴随着该主要构成部分的转移一并转移是必要的。第三，营业作为一个物权的客体，可从不正当竞争防止法以及旧商法第21条（商法第12条）的规定中找到根据。根据不正当竞争防止法第2、3、4、14条的规定，如果某人使用与他人营业同一或类似的表示，实施了使与他人的设施或活动混同的行为，陈述了有害他人营业信用的虚伪事实或散布该虚伪事实的，营业主可行使损害赔偿请求权、行为停止请求权以及信用恢复处置请求权。而根据旧商法第21条的规定，无论何人都不得以不正当的目的使用有误认为他人营业之虞的商号，如果违反，营业主可行使损害赔偿请求权及行为停止请求权。这些规定都肯定了对侵害他人营业中的商誉行为的绝对权利。商誉、客户是不能单独存在的事实关系，虽构成营业的核心，但存在于营业之中，故这些规定结果上保护的是营业。营业主关于其营业可排除他人的侵害，且可对该侵害行使损害赔偿请求权，故不得不说，这样一种绝对的排他的法律上的权利只能是以支配营业为内容的物权。这是因为，物权的本质在于其排他性，而不在于其对象如何。

可是，营业权利说存在着缺陷。因为，在不承认集合物的观念、缺少集合物公示制度的现行法中找不到承认营业权的根据，而且，如果只是营业组织还好说，但包含有形物（动产、不动产）的该集合体无论在何种意义上，也无法符合无形财产的观念。况且，如果只着眼于营业组织，对其的转让在转让当事人之间可考虑为一种势力范围的转移，其对于第三人在该范围内并不具有当然的排他力，故即使承认其为无形财产权，其与通常的无形财产权也完全不同。有观点认为，如果承认一种权利的成立，就一方面可以单一行为处分作为整体的企业，另一方面可期待对企业的经济价值的完全利用。可是，当事人之间不仅可依一个债权契约约定作为整体的概括性转移，而且即使是具体的履行行为，如果当事人希望的话，也并非就不能将各构成部分一起进行转移。不过，在对第三人的关系上，各个物件必须个别地履行登记等对抗手续。可即使承认一种权利、可依一个行为对其进行转移，也不能忽视关于交易安全的第三人利益。那么，在转让之际，至少应在特别的登记簿上登记各部分的范围，才可将企业作为整体进行处分，可是，企业的流通性并不大，没有必要不厌事先登记之烦谋求流通的快捷。

企业者地位说认为，企业者以自己的名义进行营业活动，是损益结果的第一归属者，故企业者的地位为营业的本体。有学者对此提出批判，认为：如果只是抽象地考虑企业者的地位，无论是否受让企业，任何人都可因营业的开始而当然取得营业，故难以承认其为转让的对象，而且，即使将（营业的）转让视为债权合同，承认主体的转移为主要部分，而将物质部分的转移视为附属部分，可这样的解释并未触及合同的本质。因此，企业者地位说也不可取。

而营业财产说为通说，该说认为营业既包括各种财产，也包括具有财产价值的事实关系。而且，因只有将营业财产与事实关系结合起来，营业才能发挥功能，故营业并非只是这两者的简单集合，而是将这两者结合在一起的组织化的有机体，是可以自己产生能量的存在。不过，学者们对其进行的表述在语感上各有不同，有的学者将其表述为营业有机体，有的学者将其表述为具有社会活力的有机整体，有的学者则将其表述为作为为了一定的营业目的组织化的有机整体而发挥功能的财产。其中，最后一种说法为判例所采用，是目前较为通用的一种表述。相对于其他见解的片面性，该见解全面地揭示了营业的本质，应该说代表了正确的方向。不过，也有学者指出，因作为意思决定要因的自然人并不存在于这样的概念中，故将不存在意思决定机关的营业视为组织并不妥当，而应视为机构，即机构化的整体财产。

此外，日本学者还对于德国学说上早期出现的营业财产说以及营业组织说展开了批判。德国早期的营业财产说认为企业是属于该企业的各个财产物件与权利的集合。当以属于营业的权利义务的总体为对象时，在多数情形下，事实上以营业的全体为对象与以包含事实关系的营业为对象会产生同一的结果，故从这点上看，该说也具有一定的合理性。可是，从理论上讲，不仅仅在事实上，而且在法律上也必须考虑事实关系，况且，这在现实中也是必要的。因为，根据企业的不同，在企业的财产要素远小于事实要素的情形下，事实关系就越发变得不可或缺。这时，仅仅转让剥离事实关系的营业财产不能完成真正的营业转让。而营业组织说则认为内部组织、营业上的秘诀、供应商、客户等事实关系才是营业的本体，而各个财产则是作为抽象组织的营业的从物。该说通过将营业财产视为作为营业本体的营业组织的从物，将两者进行了连接，与营业财产说相比，其不仅在法律上承认营业上的事实关系，还将主从关系倒置。即使存在着缺少营业财产的营业，但完全没有营业组织的营业也不可能存在，承认营业的意义在于其组织的价值。如果考虑到这一点，该说也是妥当的。可是，营业中这两者孰轻孰重根据企业的不同而不同，实际上也存在着很多以物与权利为必要的营业（如以利用专利与采矿权为主的营业等），而且，只有将这两者结合在一起，营业才有可能发挥功能。如果考虑这一点，区分主从既无意义也不合理。

关于营业的法律性质，如前所述，尽管营业被视为一种财产，但是日本的判例及学说上的通说均不承认营业为所有权或物权的目的物，即其不能成为物权处分行为的对象。当然，作为例外，在特别法如各种财团抵押法及企业担保法另有规定的情形下，营业也有可能成为担保物权的客体。不过，营业可被视为债权法上独立的标的，因为当事人之间可自由地决定债权合同的内容。换句话说，即可依一个债权合同约定整体营业的概括性转让。

此外，在此不得不提及与营业概念类似的、紧密关联的“企业”的概念。企业原本为经济学上的概念，一般被定义为为了某种目的、以一定规模的设备财产与运营这些设备财产的人员为构成要素的独立的事业体或生活体。企业与营业概念之间的最大区别在于两点：第一，企业概念中通常包含着人的要素，即企业包括运营该事业财产的人员以及从属的劳动者，甚至还包括作为企业权利主体的商人本身，而营业概念一般只包括除人的要素之外的客观的物的要素；第二，企业概念更强调企业独自承担责任的独立性。可是，在讨论商法中营业转让的问题时，学者们通常将作为转让对象的营业视为企业，即法律形态上的企业就为营业转让中的营业，两者在营业转让的语境中为同一概念，可以互换。可企业概念的导入对于营业的概念及其转让规则的解释却存在着不容忽视的影响，这是因为企业概念更接近于一个独立的责任实体且包含有人的要素，故有的见解认为营业上的债权债务（包括劳动合同）应附着于企业一起转移，有的见解认为营业为企业者的地位。

（二）商法总则上营业转让的概念

1．营业转让的目的

学者们在阐述营业转让的概念时，一般都从营业转让的目的出发来揭示营业转让的本质，故有必要在论述营业转让概念之前考察转让当事人利用营业转让的目的。按照营业转让的功能划分，营业转让的目的可分为原始目的与派生目的。

（1）利用营业转让的原始目的。

转让当事人利用营业转让最原始、最基本的目的在于，转让人可取得好的对价，而受让人则可避免从零起步的艰难。因为，作为转让对象的营业除了所有营业财产的集合，还包括各种具有财产价值的事实上的利益，如商号、商誉、营业秘诀、客户关系、劳动者等，其能直接带来收益，体现了转让人经营活动的成果，具备超过单纯的营业财产价值总和的组织性价值。因此，转让人可通过营业转让使自己获得有利的对价，并可防止因营业的解体而导致组织价值的丧失。而对于营业受让人而言，营业受让可避免从零开始，直接购买作为已经经营到一定水平的收益源泉体的他人营业，然后利用他人已形成的客户关系、销售渠道、信誉等资源，注入自己的营业活动，从而最快地获得营业上的收益。在此种情形下，受让人投入的经营活动最小，而其购买营业的价格又最低。

（2）利用营业转让的派生目的。

企业还可利用营业转让完成企业间的并购重组，以达到增强企业的竞争力、节约时间与费用、分散危险、促进多元化经营与经营的合理化、快捷便利地维系人才、确立专业化经营的责任体制等目的。有学者根据日本的实例，将利用营业转让进行并购重组的情形归纳为如下4类：1）利用营业转让，有数个营业的企业另设立新企业，将其特定的营业部门转移给该新设企业。该情形的特征是转让当事人实质上具有同一性。2）利用营业转让，有数个营业的企业将其特定的营业部门转移给其他企业，转让企业可从中获得对价，并实现企业资源的有效配置，而受让企业则可扩大经营范围与规模。3）与其他企业合资营业，可与该企业共同设立新企业，合资双方各自将其营业转让给新企业。4）陷于经营危机与濒临破产的企业为了经营的再生，可新设立一企业，利用营业转让，将其除掉债务的营业转让给该新设企业。在此种情形下，新旧企业主几乎不发生改变。

2．关于营业转让概念的学说

日本现行商法虽然设置了数条关于营业转让的规定，但其本身并没有定义何为营业转让，对其的解释依赖于学说与判例。而在德国学说的影响下，学者们围绕营业转让的概念提出了多种多样的见解。这些学说见解大致可分为以下三类，第一类是地位替代说，第二类是营业转让说，第三类是主观客观二元说。

（1）地位替代说。

在地位替代说中具体又存在着两种学说，它们分别为企业主体地位转让说、企业者地位继承说。

1）企业主体地位转让说。

该说认为，营业转让不是“营业”的转让，而是以企业的存续为前提的企业者地位的转让，其具体内容为：转让人依契约交出企业主的地位，取而代之的是受让人代替其出任企业主的地位，从而使受让人以自己的名义从事该企业的企业活动，并取得收益。

2）企业者地位继承说。

该说认为，营业转让为对企业财产尤其是固定资产的所有者地位、企业活动的权利义务的归属者地位、企业收益的第一次归属者地位、企业经营首脑者的地位等四种地位概括性继承的法律关系。之所以这样主张，其理由在于：虽然将营业转让解为财产转让的一种形式简洁明了，特别是将营业财产解为组织化的财产且包含广泛的事实关系的思路可大致地阐明这一经济现象，可是，将商业使用人等人的要素以及商誉等事实关系也看作严密意义上的转让对象比较牵强，而且，存在着不能准确地说明转让后竞业禁止的产生根据。而如果将企业解为物、人各要素有机地组织在一起的活着的经济体，并使其成为商法的中心概念，那么，以该概念作为基础，对营业转让进行符合活着的实体的概念构成就比较妥当。因此，不将企业考虑为可处分的单个客体，而是可将营业转让解为企业作为活着的实体继续独立存在下去，只是其具体的主体地位被有偿继承的法律现象。通过这样对营业转让的理解，就可合理地解释财产转移之外的法律关系。也就是说，营业转让人必须将受让人导入经营，是因为受让人接受了经营首脑者的地位；转让人必须废止营业或解散，是因为受让人接受了企业活动的权利义务归属者的地位，今后企业活动的效果归为受让人；转让人负有一定的竞业禁止义务，是因为受让人接受了企业收益的归属者地位；而之所以认为营业转让不应该本质地影响以前债权人、债务人与企业的关系，是因为企业应被看作活着的实体独立存在。

3）对地位替代说的评析。

地位替代说将营业转让理解为营业主地位的转让或替代，非常贴切地反映了社会的实态与现象。越是物质基础雄厚且辅助人员组织化的企业，其与特定的企业者相分离的程度就越高，就越是一个独立、客观的存在，尤其是大型的股份有限公司。在这类企业中，与其说是“营业”从旧营业主移转至新营业主，不如说是“营业”的经营者被更换。而且，受让人如果没有取得与转让人同样的地位，就不可能从营业中取得收益。因此，地位替代说具有一定的合理性与说服力。但地位替代说本身存在着如下缺陷：其一，地位替代说中的西原说（企业者地位继承说）一方面肯定营业转让的情形下营业的法主体性，另一方面却否定其在担保（质权、抵押权）情形下的法主体性，这在理论上是自相矛盾的；其二，仅仅是地位的受让，其本身并不能自动地实现取得收益的目的，只有取得营业，并进行经营活动，才能获得收益；其三，地位的替代也好，地位的转让也好，其只不过是社会学上的用语表达，是购入“营业”的表面现象；其四，地位替代说认为，只要不损害企业物质基础的同一性，营业转让可排除个别财产的转让，但既然是法律地位的继承，作为法律的一般原则，其应与合并、继承一样概括性继承转让人的财产，而地位替代说在这一点上是矛盾的；其五，仅仅是将营业转让理解为营业主体的变更，难以阐明转让当事人之间的法律关系，例如，这样理解难免会丧失将营业转让的债权合同类比于买卖等有偿合同的基础；其六，这样的见解既无内容又无色彩，因为所有权利的转让都可视为主体的交替，故这样的见解对阐明营业转让的本质毫无用处；其七，这样的见解无视交易当事人的意图，因为受让人会对受让的营业进行有别于转让人的个性化经营，故不得不说地位替代说是非常生硬的法律构成；其八，地位替代说虽可用于解释转让人竞业禁止义务的发生根据，但该义务应理解为建立于转让人的诚信义务之上的道义责任。基于以上几点原因，近年来主张地位替代说的学者已不多见。

（2）营业转让说。

营业转让说又被称为客观说，具体也存在着两种学说，一是营业财产转让说，二是营业组织转让说。

1）营业财产转让说。

该说将企业视为转让/转移的对象，认为营业转让是将各种财产以及具有财产价值的事实关系组成的组织性财产进行转让的行为。但持该说的学者都认为营业转让为客观意义上的营业的整体转移，作为营业转让对象的营业为组织化的有机体，是具有可自我增值的能量的存在。而且，该“营业”一经转让，由于其作为有机体具有可自我增值的能量，故转让人的营业活动依据转让合同在一定的范围内归属于新的营业主，也正因为是这样的“营业”，转让人还应负有竞业禁止义务，当然，具体结果如何，根据作为合同对象的“营业”的质与内容的不同而不同。

2）营业组织转让说。

该说与营业财产转让说具有共通的基础，即均将营业转让看作对各种财产以及具有财产价值的事实关系组成的组织性财产的转让。可是，营业组织转让说认为，如进行企业经营，在该企业中就会产生独特的经营组织，并能确保获得收益的机会，这些可称为法律交易的客体，对其的转让为“营业”的转让。有学者甚至还认为各个营业财产只不过是该“营业”的从物。

3）对营业转让说的评析。

商法（公司法亦然）虽然没有直接定义何为营业转让，但根据其表述，例如“受让营业的商人……”“……转让营业后……”（商法第17条第1、2款），应推断法律是将营业作为交易上的客体对待。因此，可以说营业转让说将营业作为客体在法律上是有根据的。

不过，营业组织转让说却存在缺陷。该说将因企业活动产生的经营组织的价值以及客户等得到确保的销售机会称为组织价值。的确，作为能产生超额收益源泉的客户关系、供应商关系、销售机会、营业上的秘诀、经营上的组织等“事实关系”是构成作为营业转让对象的“营业”的不可或缺的要素，但缺少各个具体财产的转让，只是“事实关系”的转让，不能构成营业转让。将各种财产称为该营业从物的见解虽然也有一定的道理，但其只能代表部分企业的实际状况。而且，在这里，主要讨论的应该是“营业”由什么构成，而并非主从关系。

营业财产转让说将各种具体财产与具有财产价值的事实关系视为一个有机的整体，将该组织性的财产作为一个整体进行转让的债权合同视为营业转让合同，认为受让人利用该合同可继受转让人的地位，并进行经营活动，产生收益。作为“营业”转移的结果，营业活动被继承，即由于营业转让合同为诺成合同，作为营业转让合同的履行行为，必须对构成“营业”的营业财产与事实关系进行具体的转让及转移。营业转让合同虽然与构成营业的财产的买卖合同类似，但其另包含有客户的介绍、营业秘诀的传授等内容，准确地说，其应该是一种混合合同。因该说较为全面地说明了营业转让的现象，近年来，已渐渐成为通说，而最高裁1965年大法庭判决也被认为是采纳了营业财产转让说。

不过，营业替代说与营业转让说在本质上没有区别，其区别只在于对象把握的方法论上，前者以经济/社会的现象面为基础进行立论，而后者以法律方法评价经济/社会的现象，并赋予其法律上的效果。

（3）主观客观二元说。

主观客观二元说又可分为营业财产转让及经营导入契约合并说与营业活动替代说。

1）营业财产转让及经营导入契约合并说。

该说认为，营业转让为在转让“营业财产”的同时，为使受让人能继续转让人的经营活动，转让人负有应将受让人导入（einführen）其经营活动的义务的契约。

2）营业活动替代说。

营业转让的主要目的在于受让人继受转让人所转让的营业主的地位，随之而来的是作为营业活动手段的营业财产被转让。

3）对主观客观二元说的评析。

根据营业转让说的思路，可将营业的所有构成部分视为转让的客体，且能被视为客体的才能作为营业的构成部分。可是，第一个问题是，对于在法律上无法被承认为权利的企业的事实关系，是否可将其视为客体，与通常的权利一样对其进行法律处分呢？根据通说，其不属于任何物体，故不能认为对其可进行法律上的转移，所谓对其的转移只不过意味着转让人将受让人导入该事实关系。因此，在转让人对受让人履行传授营业的秘诀，介绍供应商、客户，并遵守竞业禁止义务等作为不作为的义务，使其享受利益的情形下，事实上就可实现对事实关系的移转，仅此而已。而且，即使是主张在企业组织之上存在着某种无形财产权的学者也认为，不能像通常的权利那样以意思表示实现事实关系的移转，而必须通过上述方法予以实现。第二个问题是，营业不仅是静态的财产，而且是具有社会活力的有机体，营业者本身难道不可作为人的要素成为其构成部分吗？于是，主观客观二元说认为，营业转让为作为物的要素的财产与作为人的要素的营业活动的移转，即转让人在转让营业财产的同时，为使受让人受让营业主体的地位而承担一定的作为不作为的义务。

可是，理解营业转让的概念并无必要引入行为要素，因为事实关系并不绝对排斥处分的观念。例如，工厂的厂房机械等配置中所体现出的组织，与营业财产不可分，故在对厂房机械等转移时可当然视为对组织的转移；像营业上的秘诀等权利，可将其视为智力的产物，具有与专利权等同样的性质，故可不将其视为实际的传授，而承认可通过处分行为完成对其的转移；对于营业的外部事实关系即狭义的Chancen（事实关系），如果其是基于营业的物质要素产生，可随着营业财产的转移而自然地转移，如果是基于营业者的信用而产生，由于其为对于特定或不特定客户的一种人的关系，以处分行为而转移人的关系并不一定不合道理；而且，转让人的竞业禁止义务也并非是依据法律规定或当事人之间的约定而负担的独立义务，其实际上是随狭义的Chancen的转移而产生的必然的效果。因此，在此意义上，不妨可将事实关系作为权利的客体，而没有必要引入主体的行为要素。

至于主观客观二元说中的地位替代理论，前文已介绍了对其的批判性评析，在此不再赘述。

3．构成“营业转让”的具体条件分析

如前所述，对于营业转让，通说为营业财产转让说，即认为营业转让的对象为包含各种具体财产与具有财产价值的事实关系的组织化的、有机的整体财产。换句话说，只要构成“有机的整体而发挥功能的组织化财产”的转让，就构成营业转让，须适用有关营业转让的规则。

在有关商法第17条（旧商法第26条）适用，即受让人续用原商号的须对债权人承担债务清偿责任的判例中，判例一般从劳动者、商标使用权、销售渠道、客户、供应商、设备、土地、不动产甚至是债务等各方面是否作为整体转让来对是否构成“有机的、整体的组织化财产”的转让进行综合的判断，但并不要求所有的营业财产缺一不可，而只要能构成有机的整体即可。不过，值得注意的是，如果原营业财产不能发挥取得收益的功能，则有可能被否定进行了营业转让，如在某判例中，虽然转让人与受让人在商号、管理人员、营业场所、从业人员等方面存在着同一性，可法院却以原商号不能发挥吸引客户的功能为由对营业转让的发生进行了否定。

可是，在这类判例中，法官在具体判断是否构成营业转让时甚少采用通说上的有机整体性标准，而大多是通过详细地比较分析两者之间在营业目的、营业场所、管理人员、电话等设备、建筑物、从业人员、客户、供应商以及商号等方面是否同一，而推定是否构成营业转让。这与适用旧商法第245条（规定营业全部或重要部分的转让需通过股东大会的决议）的情形有所不同。而之所以会出现此种差异，其原因也许在于，因判例一般认为商法第17条的意旨在于保护债权人的外观信赖，故法官在此类争议中倾向于分析当事人之间是否构成了债权人所信赖的外观；而且，这些事例大多为转让人为逃避债务而设立第二公司的情形，继承原来的营业活动显而易见，无须特别进行证明。从这点也可得知，如何理解商法第17条的意旨，对是否进行了营业转让的判断可产生微妙的影响。

而在涉及是否为产生竞业禁止义务（旧商法第25条）的营业转让的事例中，法院认为，如转让前后供应商、客户、营业设备、从业人员等具有同一性的，构成营业转让。这类事例中对是否进行了营业转让的判断，理应重点关注受让人是否继承了转让人的营业活动，而非是否同一的外观，因此，从理论上讲，有关竞业禁止义务的事例中对是否进行了营业转让的判断标准与有关债权人保护的事例中的判断标准的侧重点应有所不同。

由以上相关判例也可看出，事实上，在判断是否构成有机整体的组织化财产的转让之际，受让的财产与原转让人的财产是否具有同一性最为重要。因为法官无法亲眼看到转让了什么，自然也就应通过比较两者的同一性对是否进行了转让进行推断。而学说上的通说也主张应维持作为整体的同一性。可问题在于需具备何种程度或何种范围的同一性。从判例的情形来看，至少需大部分财产具备同一性才可构成营业转让。但有学者主张不一定必须取得物理上的、观念上的、社会一般通念上的同一物，只要是对于取得收益必不可少的“生命源”、“核心”或“活力源”被转让，就足以构成营业转让。也有学者主张不必要求与原企业同一，而只要作为流通对象的企业包含维持一个组织体的必要范围即可。不过，该学者也承认，如果是涉及债权人保护的商法第17条中的营业转让，因其意旨在于债权人对于企业同一性的外观信赖，故通说的理解是妥当的。

（三）公司法上的营业转让

转让人利用营业转让可获得更高的对价，而受让人则可直接在原营业基础上获得收益，以避免从零起步的艰难，因此，商法总则要求转让的对象一定是能产生收益的、有机的、组织化的整体财产。可是，商法总则所调整的只是转让人与受让人以及债权人之间的利益冲突，并不考虑商人内部的关系；而在公司制企业中，如营业转让构成公司的重大变更事项，则应考虑使其履行股东大会的决议程序，故营业转让涉及股东利益的保护、公司的经营效率以及交易安全等问题。因此，公司法上的营业转让概念相较于商法总则上的营业转让，有着更为复杂的考虑因素。

转让方公司如果转让了其全部营业，要么变更经营目的，要么解散；如果转让的是营业的重要部分，要么无法继续原来的经营，要么只能大幅缩小营业规模。而且，转让方公司通常还应负有竞业禁止的义务。因此，转让营业的全部或营业的重要部分，与合并、分立及章程变更一样，属于转让方的重大变更事项，故为维护股东的权益，避免在股东不知情的情形下发生公司重大事项变更的事态，旧商法第245条第1款第1项（公司法第467条第1款第1项、第2项）规定，公司转让营业的全部或重要部分的，必须履行股东大会的特别决议程序。因此，界定何为须履行股东大会决议程序的营业转让，首先需从维护股东利益的角度出发。可是，如果一味地考虑股东的利益，则难免会扩大营业转让概念的范围，出现本应由董事会决策的事项而归为股东大会决策的结果。因此，界定营业转让概念的范围还必须考虑公司的经营效率，这个问题实际上关系到股东会与董事会之间的权限分配。

不过，在这个问题上，不仅需要考虑股东的利益与顾及公司的经营效率，还得考虑与受让人利益之间的协调。如果认为未经股东大会特别决议的营业转让绝对无效，对受让人而言，营业转让的概念就必须是一个清晰的、客观的、可预测的存在。相反，如果认为未经股东大会特别决议的营业转让只是相对无效，即公司的无效主张不得对抗善意的第三人，那么，对营业转让概念的客观性要求相应就会降低。故如何界定营业转让的概念还必须考虑与受让人之间的关系。因此，确定公司法上营业转让的概念必须至少考虑股东的利益、公司的经营效率以及受让方利益等因素。

判例与多数说认为，旧商法第245条第1款第1项规定的需履行特别决议程序的营业转让，与旧商法第24条规定的营业转让为同一意义，即其为：（1）通过转让作为有机的整体而发挥功能的组织性财产；（2）受让人受让转让人所经营的营业活动；（3）转让人在该转让的限度内负有旧商法第25条所规定的竞业禁止义务的法律行为。

少数说则认为，即使只是转让重要财产，如其对公司的存续有重大影响，也应构成旧商法第245条所规定的营业转让。而有力说在认为营业应具有有机的整体性上与多数说是一致的，但主张不应以营业活动的继承和竞业禁止义务的承担为构成营业转让的要件。

由于少数说一味地强调保护股东的利益，而过度地损害交易安全、阻碍经营，与现行法律所确定的权限分配秩序不符，且与法律规定的文义相距甚远，故很少得到学者们的支持，近年来已几乎销声匿迹。而多数说与折中说强调作为有机整体而发挥功能的组织性财产应为正确的方向。因为，第一，这样理解不会破坏法律概念的统一性（与商法总则上规定的营业转让概念一致）；第二，如果扩张理解营业转让的概念，将重要财产的转让也视为营业转让，在客观上就难以明确何为营业转让，以至于损害受让人的利益与交易安全；第三，如果转让人仅转让个别财产，其通常具有继续进行现有经营的意图，反之，如果转让的是组织性财产，转让人通常不具有继续经营的意图，故进行组织性财产的转让就必须对股东进行特别的保护；第四，从现行法的规定来看，单一财产的转让属于董事会的权限范围，如旧商法第260条明文规定：重要财产的转让应由董事会决定。

判例与多数说同有力说的分歧在于营业活动的继承和竞业禁止义务的承担是否为构成营业转让的要件。有力说所依据的理由主要为：第一，即使转让人不承担竞业禁止义务，也有可能在事实上产生与承担该义务一样的后果，如转让人转让其全部财产的情形，而且，当事人之间可依合意排除该义务的产生，故其不应作为决定性的标准；第二，竞业禁止义务的产生与否是转让当事人之间的事，而履行股东大会的特别决议程序的必要与否则是公司内部的事，两者没有关系。如果以是否承担竞业禁止义务为要件，转让公司的董事就可以任意操作而规避股东保护的特别程序；以继承营业活动的有无来决定是否需通过股东大会的特别决议，同样也会导致董事规避法律的行为。因有力说所举的理由更为充分与具有说服力，近年来有力说有渐渐成为通说的势头。不过，在判例与多数说同有力说之间至少存在着这样一个共同点：判断是否需要通过股东大会的决议，应在进行营业转让的时点进行判断，而不应在营业转让后根据受让公司的行动进行判断。即无论将来要件2、要件3如何，只要在该转让的时点，可从客观上判断该转让伴随着要件2和要件3，且该转让构成了要件1所要求的组织性财产的转让，就可认为其足以构成营业转让。如果作这样理解，判例与多数说同折中说之间的差别其实就很小。

（四）劳动法、税法以及反垄断法上的营业转让

1．劳动法上的营业转让

日本劳动成文法并未对营业转让中的劳动者设置特别的保护规定，而是交由判例依据具体的情况进行个案处理，故一般来说，在劳动争议事例中，是否构成营业转让这个问题本身并非那么重要，很少发生关于是否构成营业转让的争议。可是，对于营业转让中的劳动合同继承问题，商法学者及劳动法学者均给予了很大的关注，提出了各种各样的见解，而判例也经常面临这样的问题。虽然对于劳动法中营业转让的概念，学说与判例并未作出正面的解答，但从其表述来看，劳动法中的营业转让概念与商法总则中的营业转让概念并无不同，即转让的对象必须是有机的、整体的组织性财产。不过，在主张劳动合同应随营业一并继承的学者中，一般都认为营业应理解为包含人的要素的企业。

2．税法上的营业转让

日本税法的规制对象并非营业转让，而是实物出资，因为对某项资产的转让是否给予课税延迟的优惠，关键在于作为转让财产的对价转让方是否取得受让方的股份。可是，除完全母子公司之间的实物出资之外，无论是公司集团内部的实物出资，还是为举办共同事业的实物出资，法人税法都要求享受课税延迟优惠的适格实物出资至少必须构成营业转让（100%支配关系的公司间的实物出资除外），因为法人税法首先要求转让的必须为事业，而不是单纯的财产。而且，法人税法在此所要求的营业转让还必须是特殊的营业转让，须符合（1）实物出资法人的转让事业的主要资产和负债由受让公司继承、（2）预计大约有80%以上的分割事业从业人员来从事受让公司的事业、（3）预计受让公司继承并经营转让公司的转让事业等条件。可见，相较于商法总则及公司法上的营业转让，法人税法上的适格实物出资概念实际上更为严格，除要求有机的、整体的组织化财产被转让外，还要求受让人继承分割事业的主要资产与债务、绝大部分劳动者从事事业活动。

3．反垄断法上的营业转让

因反垄断法的目的在于促进公平竞争，故反垄断法上的营业转让与商法总则以及公司法上的营业转让概念也不完全一致。

日本独占禁止法第16条第1款规定，公司如因实施以下五种类型的行为，导致在一定的交易领域会实质性地限制竞争的，不得实施该行为。该五种类型的行为有：（1）营业的全部或重要部分的受让；（2）营业上的固定资产的全部或重要部分的受让；（3）营业的全部或重要部分的租赁；（4）关于营业的全部或重要部分的经营受任；（5）签订共享营业上的全部损益的合同。该条第2款规定，总资产合计额在100亿日元以上的公司如受让资产额或营业额超过10亿日元的营业、固定资产的全部或部分的，必须就受让计划向公正交易委员会进行申报。

而且，该法第17条第2款还规定，如公司实施违反上述第16条第1款的行为，公正交易委员会可命令其提出申报或报告，以及命令其转让营业的一部分或以其他方法排除限制竞争的状态。

独占禁止法的目的在于维护以自由主义经济体制为前提的公平竞争，故其对于导致在一定的交易领域会实质性地限制竞争的营业受让施以事前申报的义务，以及赋予公正交易委员会采取排除措施的权利。因此，通说认为，独占禁止法上的营业转让概念与商法上的营业转让概念在解释上、实务上并不完全相同。如上所述，判例与通说认为，公司法上的营业转让必须满足三个条件即有机整体性财产的转让、经营活动的受让以及竞业禁止义务的承担，可是，判断是否构成公司法上的营业转让需考虑股东的利益、公司经营的效率以及与第三人之间的关系，而独占禁止法则是以有可能影响竞争的营业受让为规制对象，故至少可以说，竞业禁止义务的承担不作为构成营业受让的要件。

根据公正交易委员会公布的《关于企业结合的独占禁止法的运用指针》的解释，如营业的部分具备作为一个经营单位而可发挥功能的形态，从受让公司事业的实际情况来看在客观上具有价值且达到一定的数值标准，就构成营业的重要部分。具体来讲，（1）特定营业部门的转让，（2）特定产品的生产部门或销售部门的转让，（3）需批准的特定营业的转让，以及（4）公司的分公司、工厂等的转让等情形通常被认为具备作为一个经营单位而可发挥功能的形态；而（1）为公司而存在的部门（如从属于主营业务的业务部门）的转让、（2）停业中的营业部门（因客户关系已消失）的转让、（3）为其他营业目的而转用营业财产、（4）以营业进行实物出资等情形通常不被认为构成营业的重要部分。

（五）营业转让与公司分立的区分

1．在经济功能上的类似

在理论上，营业转让与公司分立中所转让的对象均为营业，且两者中的营业概念均为为了一定的营业目的而被组织化的功能性的财产，故两者的经济功能极其类似。

如前所述，利用营业转让的手法，可大致达到以下四种目的：（1）利用营业转让，经营数个营业的企业另设立新企业，将其特定的营业部门转移至该新设企业。（2）利用营业转让，经营数个营业的企业将其特定的营业部门转移给其他企业，转让企业可从中获得对价，而受让企业可扩大经营范围与规模。（3）为与其他企业共同经营合资事业，可与该企业共同设立新企业，合资双方各自将其营业转让给新企业。（4）陷于经营危机与濒临破产的企业为了经营的再生，可新设立一企业，利用营业转让，将其除掉债务的营业转让给该新设企业。由此可知，营业转让无外乎两种形态：第一是转让企业新设立一企业，将自己的特定营业转让给该新设企业；第二是转让企业将其特定营业转让给其他既存的企业。

而日本公司法也明文规定了类似于以上营业转让类型的两类公司分立形式。第一类是新设分立，指的是一个或两个以上的公司通过分立将有关其事业的全部或部分权利义务由设立的公司继承的分立；第二类是合并分立，指的是公司通过分立将有关事业的全部或部分权利义务由其他公司继承的分立（日本公司法第2条之29、30，我国学者多半将后者称为合并分立，为实现行文的统一，本章在以下统称为“合并分立”）。由此可见，在日本法上，利用公司分立可达到与营业转让同样的目的与效果。这也表明，两者在经济功能上的相似程度取决于能否进行合并分立，如果能，则两者在经济功能上的差异很小，几乎可以互相替代。

2．创设公司分立制度的理由

日本在2000年之前，一直都未规定公司分立制度，实务中一般利用营业转让以达到公司分立所能达到的重组目的。在企业国际竞争日趋激烈的社会经济形势下，为提升企业经营的效率、确保企业统治的实效、使企业能够灵活快捷地进行并购重组，日本于21世纪初在立法上进行了一系列有关企业重组制度方面的改革，在商法中创设公司分立制度就是其中重要的一环。

由于营业转让为“特定继承”，即权利义务的转移需要个别地履行程序，且债务的转移还必需债权人的同意，程序相当繁杂；而在以营业出资设立新公司的情形下，还必须经法院选任的检查官检查，这需要半年至一年的时间。而且，依分立而新设立的公司不能继承分立公司所提取的盈余公积金或任意公积金，故日本企业界对此相当不满，要求创建公司分立制度的呼声很大。而公司分立制度的最大特点就是可实现对分立公司权利义务的概括性继承，即分立公司的债务不需债权人的同意就可由继承公司承担，且为免责性的承担。因此，利用公司分立制度，可免去实施营业转让所必需的繁杂手续，实现快捷便利的企业重组。

3．在法律效果及程序上的区别

如前所述，法律对营业转让与公司分立两者赋予了程度不同的法律效果，但这同时也导致在程序上存在着较大差别，下文将详细分析这些差别。

（1）债权债务的继承。

营业转让为“特定继承”，权利义务的转移需要个别地履行程序，即债权的转移需要通知债务人，而债务的转移则需债权人的同意。正因为如此，营业转让不需履行债权人保护程序。而公司分立则为概括性继承，即当事人可在分立计划或分立协议中记载转移的债务，并将其内容公告或通知债权人，如债权人在规定期间没有提出异议，该债务转移就为免责性的转移；对于未记载的债务，则由分立后的各公司承担连带责任。

正因为在债务的继承方面存在着这样的重大差别，所以当事人利用这两种方式各有利弊。前者虽然在程序上相对繁杂，但具有可遮断偶发债务的优点；后者虽不能遮断偶发债务，但可完成概括性的继承，具有程序简单、快捷便利的好处。

（2）劳动合同关系的继承。

如同一般的债权债务转移，在营业转让中，劳动合同关系的继承也为特定继承。转让当事人可以约定是否继承劳动合同关系，但决定继承劳动合同关系还必须经劳动者本人同意。鉴于这样处理容易对劳动者造成损害，日本判例通常倾向于运用法人格否认、不当劳动行为、解雇权滥用等法理来实现对劳动者的救济。

而在公司分立中，为了提升重组效率，原则上也将劳动合同关系的继承视为概括性的继承，但为保护劳动者的利益，法律对其进行了如下修正：如在分立计划或合同中，以从事被继承营业为主的劳动者被记载为继承的对象的，该劳动合同关系被继承公司当然地继承（日本劳动合同继承法第3条），即该继承为概括性继承，不需取得该劳动者的同意；在该类型的劳动者被排除在继承对象之外的情形下，如劳动者在一定的期限内提出异议的，该劳动合同关系由继承公司继承（日本劳动合同继承法第4条）；如以从事被继承营业为辅的劳动者被记载为继承对象，该劳动者在提出异议期限内提出异议的，其劳动合同不被继承（劳动合同继承法第5条）。而且，分立公司还对劳动者负有事前通知及事前协议的义务。

（3）对价的种类及向股东的交付。

营业转让被视为交易行为，故作为转让营业的对价，既可以是受让公司的现金，也可以是受让公司的股份，当然也可以是其他财产。而公司分立是关于公司组织上的变更，被视为组织法上的行为，故在2005年公司法制定之前，通说认为不能仅以现金作为对价，不过，对于合并分立，2005年公司法承认可仅以金钱等作为对价交付。

在营业转让中，只能由转让公司接受受让公司所交付的对价。如果转让公司在接受对价后，拟继续将所接受的对价交付给股东，该交付相当于向股东分配利润，必须接受分配规则的限制。而且，由于是利润分配，还必须另提出议案以取得股东大会决议的通过。而在公司分立中，分立公司接受继承公司所交付的对价后，可继续将其分配给分立公司的股东，也就是可实施所谓的人的分立。该分配不受分配规则的限制，而且，可直接在分立协议或分立计划中规定即可，不必另提出议案。

可见，如需进行人的分立，较之营业转让，利用公司分立更为便利。

（4）股东大会的决议。

因营业转让被视为交易行为，因此，除非是对全部或重要的营业进行转让，一般不需履行股东大会的决议程序。同样，营业受让也被视为交易行为，受让公司受让营业的，只有在受让其他公司全部营业的情形下，才必须通过股东大会的决议。

而公司分立则被视为公司组织上的变更，除非构成了简易分立或略式分立，一般需通过股东大会的特别决议。

（5）股东的救济。

1）持异议股东的股份回购请求权。

公司进行营业转让或营业受让时，异议股东不享有股份回购请求权，只有当营业转让的对象为营业的全部或重要部分时，或当营业受让的对象为转让方营业的全部时，当事公司中持异议的股东才享有股份回购请求权（日本公司法第469、470条）。

而在公司分立的情形下，当事公司中持异议的股东享有股份回购请求权（日本公司法第785、786、797、798、806、807条）。不过，在简易分立中，持异议股东不享有股份回购请求权（日本公司法第785条第1款第2项、第806条第1款第2项）。

2）请求公司停止分立权。

在略式分立中，如果该略式分立违反法律法规、公司章程，或比照当事公司的财产状况以及其他情况，合并分立协议中所确定的向分立公司交付的金钱等事项显著不当的，且有对从属公司的股东不利之虞的，从属公司的股东可请求从属公司停止进行公司分立（日本公司法第784条第2款、第796条第2款）。

而在略式营业转让或受让中，公司法未规定从属公司的股东享有请求从属公司停止转让营业或受让营业的权利。

（6）无效之诉。

如公司分立违法，各当事公司的股东、董事、执行官、监事、清算人或破产管理人以及不承认分立的债权人，可在分立生效之日起6个月内提起公司分立无效之诉（日本公司法第828条第1款第9、10项，第2款第9、10项）。

而对于营业转让，公司法上则没有关于无效之诉的规定。

（7）出资的检查与解散。

如果因转让营业所取得的对价为受让公司的股份，则构成对受让公司的实物出资，需要接受检查官的检查，这样既花钱又费时。而公司分立则不需接受检查官的检查。

营业转让后，如果转让公司消灭的，需要履行清算程序；而公司分立后分立公司消灭的，可不经清算程序。

（8）竞业禁止义务的有无。

在营业转让中，如果转让当事人间没有特别的意思表示，转让人对受让人负有竞业禁止义务。而对于公司分立，公司法则未规定分立公司对继承公司承担竞业禁止的义务。也就是说，与营业转让相反，如果转让当事人之间没有特别的意思表示，转让人对受让人不负有竞业禁止义务。

（9）会计处理。

1）资产计价。

因公司分立继承公司或设立公司继受资产、负债的会计处理分为权益结合法和购买法两种方式，即在分立后分立公司仍继续支配作为分立对象的营业的情形下（单独新设分立、企业集团内以重组为目的的合并分立、实质上不为收购的为经营共同事业的合并分立及共同新设分立等），以分立公司的账簿价格计价，此为权益结合法；而在对作为分立对象的营业进行了转移的情形下（企业集团外的公司作为继承公司的合并分立、能识别取得者的共同新设分立等），以继承时该资产的市价计价，此为购买法。

而营业转让一般只能采用购买法，即以受让时受让资产的市价进行计价，而不论其属于哪种营业转让类型。

2）资本金的变化。

营业转让时转让公司的资本不会减少，如需减资，则需履行股东大会的特别程序，但在人的分立中，由于分立公司的股东取得继承公司的股份而不向分立公司交付对价，所以有可能会导致资本减少情形的出现。

3）盈余公积金等的继承。

在人的分立中，新设公司或继承公司可继承分立公司的盈余公积金、未分配利润，而营业转让则不允许受让公司继承转让公司的盈余公积金及未分配利润。

（10）公司分立计划书或协议书的记载、置备与公示。

公司分立计划书或协议书的法定记载事项大致有：1）当事公司或设立公司的名称表示；2）关于继承公司、设立公司继承的权利义务的事项；3）分立条件等；4）继承公司、设立公司的组织、体制等；5）程序的进行时期等。

合并分立、新设分立的各当事公司必须在从吸收分立合同等置备开始日、新设分立合同等置备开始日起至分立生效之日后满6个月之日止的期间，将记载一定事项的文件置备于总公司。各当事公司的股东及债权人可在营业时间内的任一时间，请求阅览这些文件，并可缴纳公司所定费用以取得这些文件的复印件等。

而营业转让却没有关于这方面的要求与规定。

4．小结

因公司分立中所转让的对象一般也为营业，可以说其实际上也是营业转让的一种，但又不是一般意义上的营业转让，而是依法律规定被特殊化的营业转让，这种特殊化体现在上述的法律效果及实施的程序上。

在传统的大陆法上，公司分立被视为与合并一样的公司组织变更的行为，故受让公司所交付的对价应为受让公司的股份，而且还应交付给分立公司的股东；而在营业转让中，虽然转让公司可接受受让公司的股份，但一般不将其所受让的股份交付给其股东。因此，依据传统的公司法理念，可以受让公司交付对价的种类以及是否交付给分立公司的股东为标准对某项行为的性质进行判定。不过，现代公司法为使公司重组能更自由高效地进行，已打破这一传统，放开了分立中对受让公司所交付对价的限制，可完全是现金或其他财产，而不一定为受让公司的股份，且不一定向分立公司的股东进行分配。正是由于有了关于这一点的变革，在现代公司法上，仅凭对价种类及向股东的分配已不能判定某资产重组行为是否为公司分立或营业转让。

而从以上关于营业转让与公司分立的制度比较中可以得知，营业转让与公司分立实际上在经济效果上极其类似，几乎可以互相取代，但两者却在法律效果上存在较大差别。当然，这些差别并非与生俱来的，而是人为设计的，即立法者为使企业能更快捷便利地进行公司重组，对公司分立规定了不同于营业转让的法律效果，这些法律效果上的差别集中体现在债权债务及劳动合同关系的继承、股东的变化等方面。这也就意味着，因公司分立的法律效果比较特殊，故必须依赖法律的特别授权及规定，否则无法实施公司分立，而营业转让的实现则无须赋予特别的法律效果，故实施营业转让仅凭民商法上的一般性规定以及当事人之间的协议就可进行。同时，也正是因为这些法律效果会给债权人、股东等带来比较大的影响，故法律另作出了很多详细的保护相关主体的程序性规定。

既然两者在法律效果及程序上存在着较大差异，那么两者的区分就可从此入手。因为，如当事人意图享受公司分立所带来的法律效果与种种便利，必须有意识地、主动地对其行为冠以公司分立的名称，并遵照公司法的规定履行各种程序，否则将不能获得所需的法律效果。反过来讲，如果当事人并未将其资产重组行为冠以公司分立的名称，且未履行法定的程序，当然就不能享有公司分立制度的便利与好处，同时，该事实本身也说明其主观意识中并不想利用公司分立制度来完成该重组，故应将该行为看作营业转让或财产转让。换句话说，判断某行为是营业转让还是分立须以当事人明确的意思表示为基础，并辅以是否履行了法定的程序。