七、司法裁判权行使的方式
通过对司法权性质和功能的讨论，我们重新确定了警察权、检察权、刑事执行权的性质，分析了这些实质上带有行政权性质的国家权力与司法裁判权的关系。而在讨论执行过程中刑罚的变更问题时，我们开始涉及司法裁判权的行使方式问题。不难看出，即使法院确实对那些本应属于司法裁判领域的事项行使了司法权，但如果这种司法裁判活动不符合司法权的性质，或者违背程序正义的基本要求，那么，有关的司法裁判功能也无法得以发挥。因此，我们有必要对司法权的行使方式问题给予足够的关注。毕竟，中国司法改革的主要课题不仅仅是司法审查的构建和司法权的扩张问题，还必然会涉及扩张后的司法裁判活动如何维持最基本的公正标准问题。对于涉及剥夺、限制个人权利和自由的事项，由警察、检察官来拥有决定权固然是不正当的，但是，由法院以警察、检察官的工作方式来实施“司法裁判”活动，也同样是成问题的。在以下的讨论中，笔者将分析程序性裁判机制的构建、救济程序中的“审判方式”以及司法解释的方式等诸多方面的问题。
（一）程序性裁判机制的构建
建立诉讼程序的目的之一，就在于解决那些业已发生的事实争端和法律争议。而有关被告人是否构成犯罪的问题就属于刑事诉讼中最大的事实和法律争议点。为解决这一争议而实施的司法裁判活动，由于包含着确定被告人刑事责任的问题，而且裁判者也需要将刑事实体法的规定适用到具体案件中，因而具有实体性裁判的性质。但与此同时，如果控辩双方就某一程序规则的适用发生了争议，辩护方对某一控方证据的合法性有合理的怀疑，或者对某一行为或裁决的合法性存有异议，那么，法院就不得不对此进行司法审查，并作出有关的裁决。这种为解决程序性争议而建立的司法裁判形态，就属于最典型的程序性裁判。
程序性裁判既然是独立于实体性裁判的司法裁判形态，那么，它就应像实体性裁判那样，按照一种符合司法权性质的方式进行。尤其在第一审程序中，法庭不仅要通过采纳证据、调查事实和适用实体法来解决被告人的刑事责任问题，而且还要就控辩双方所提出的有关程序申请作出裁定。这种申请一般可分为两种：一是控辩双方就某一证据问题或程序适用问题提出的要求，如要求对方向本方展示某一证据的申请，要求法庭否定对方证据可采性的申请等；二是辩护方就警察、检察官实施的某一诉讼行为的合法性所提出的异议，如有关排除某一控方证据的申请等。可以说，第一审程序中的程序性裁判主要是针对控辩双方所存在的程序争议，以及警察、检察官所实施的诉讼行为的合法性而举行的。
程序性裁判不仅存在于一审程序之中，而且在上诉审程序中也有建立的必要。事实上，上诉审法院对于下级法院的司法控制并非通过行政化的“上令下从”的方式来进行，而是通过对下级法院认定事实、适用法律的情况加以审查而实施的。尤其是在适用法律问题上，上诉审法院对下级法院的审判过程和裁判结论进行审查，并纠正其中的错误和不当之处，从而在本辖区的司法体系中维护法律的统一适用。但是，下级法院不仅会在实体法律的适用方面存在不当之处，而且更可能违反法律所规定的诉讼程序，甚至违反公正审判的基本标准。对于这种程序性违法行为，上诉审法院理应通过重新审判程序，作出新的程序性裁决。当然，第一审法院不仅可能本身违反法定诉讼程序，以至于侵犯当事人的诉讼权利，而且还会对警察、检察官的程序性违法行为加以放纵，对于辩护方的程序性申请不予受理或者没有作出公正的裁决。对此，上诉审法院同样要加以纠正和抑制。
因此，程序性裁判不仅应确立于刑事审判前程序中，作为法院审查警察、检察官行为合法性的途径，而且还应贯穿于第一审程序和上诉审程序的始终，作为法院继续控制检控方的追诉活动以及上级法院控制下级法院适用法律问题的法定方式。可以说，在刑事司法制度中构建程序性裁判机制，不仅仅是司法裁判权扩展的需要，而且有助于程序性法律的公正适用和程序性争议的公正解决。
但是，由于长期以来过于重视案件事实的查明和实体法律的适用问题，我国刑事司法制度中并无程序性裁判机制的存在。结果，控辩双方在审判阶段一旦提出程序方面的申请，或者辩护方对于警察、检察官、法官所实施的诉讼行为的合法性提出异议，法院要么只是简单地加以处理，要么不予理会，而很少像对待检察机关提起的公诉那样，举行专门的司法裁判活动。于是，在适用诉讼程序和解决控辩双方的程序性争议方面，法院享有几乎不受限制的自由裁量权。这不仅使当事人的诉讼权利无法得到及时有效的救济，而且也使警察、检察官、法官的程序性违法行为得不到有效的制裁，从而最终导致刑事诉讼程序无法得到遵守的局面。
在笔者看来，程序性裁判机制的建立实为中国司法改革的又一战略课题。唯有如此，司法裁判权的功能才能得到现实的发挥，司法裁判活动也才能符合司法权设计的初衷。而从技术层面来看，程序性裁判机制的构建必须以当事人程序性申请制度的建立为前提。具体而言，控辩双方一旦提出程序性申请，法院就应当受理，并作出程序性裁决。作为诉权的一种表现形式，控辩双方的程序性申请一旦提出，就应在程序层面上产生法律效果：该申请被受理，程序性裁判程序启动，法院作出专门的程序性裁决。为此，法院就需要举行专门的程序性听证程序，从而以控辩双方同时参与、对席辩论的方式，确定有关的事实，并适用有关的程序规则和证据规则。不仅如此，在法院就程序性事项作出裁定之后，控辩双方还应获得程序性救济的机会，从而使该程序性裁定有机会受到上级法院的继续审查。
（二）救济程序中的审判方式
中国实行两审终审的审级制度，对于第一审法院的裁判，当事人可提起上诉，检察机关也可提起抗诉，从而引发第二审法院的上诉审程序。同时，死刑案件即使在经过了两审终审之后，还必须按照死刑复核程序加以核准。于是，第二审程序和死刑复核程序就成为中国刑事诉讼中的两种普通救济程序。
然而，作为重要的司法裁判程序，救济程序的“审判方式”问题一直为人们所忽略。所谓的“审判方式改革”主要是指第一审程序通过引入对抗制而进行的改革，但几乎对第二审程序和死刑复核程序没有产生任何实质性的影响。结果，这些救济程序就以与司法权的性质格格不入的方式加以实施，并违背了程序正义的几乎所有基本要求。例如，第二审程序奉行所谓的“全面审查原则”，第二审法院要对案件的事实认定和法律适用问题进行全面的审查，而不受上诉或者抗诉范围的限制。死刑复核程序则由下级法院主动上报上级法院加以审查和核准。这种带有行政色彩的启动方式，完全背离了司法裁判权所固有的被动性原理。不过，这些救济程序所存在的最大问题还是不开庭问题。
一般说来，司法裁判者所要解决的不论是事实纠纷还是法律争议，都要作出对当事人的利益有重大影响的裁断。根据古老的“自然正义”原则，裁判者不仅要在控辩双方之间保持中立无偏的地位，而且应同时听取控辩双方的陈述，给予他们同时参与裁判过程的机会。因此，裁判者在解决任何形式的争议时，都应当举行听证活动，同时听取控辩双方的意见和辩论。可以说，举行开庭审判是法院行使司法裁判权的最低限度要求，也是审判活动实现程序正义的唯一途径。正因为如此，无论是初审法院就案件事实问题所作的裁判，还是上诉法院就法律适用问题所进行的审判活动，都要以开庭的方式进行审判。甚至就连一些法治国家的最高法院，如英国的上议院、美国联邦最高法院，在解决那些涉及全国性法律问题甚至宪法问题的案件时，都要举行开庭审判的形式。
相反，在中国刑事司法制度中，第二审法院就当事人提出上诉的案件所进行的审判，大都以不开庭的形式来进行。二审合议庭的法官甚至可通过阅卷、单独了解各方意见等间接方式，就对案件作出终审裁决。至于最高法院就死刑案件所进行的死刑复核活动，则属于一种带有行政报核性质的审判活动。合议庭的法官只是通过阅卷或者提讯被告人的方式，来审查对被告人判处死刑是否具有事实和法律上的基础。于是，大量的终审裁决就通过这种不开庭的审判得以形成。其中当然包括一系列的有罪裁决甚至死刑裁决。
以不开庭方式来制作终审裁决，这显然违背了参与性、公开性、透明性、亲历性等司法权的多项特征，也背离了程序正义的最低要求。司法裁判权以如此简易的方式来行使，以至于与行政权的行使方式并无明显的区别。这不禁引起我们的怀疑：如果司法裁判权的行使方式不发生较大的调整，那么，司法权的适用范围即使得到扩大，中国司法制度的面目也不会有任何实质性的变化。
时至今日，越来越多的研究者认为中国司法制度应当从两审终审制逐步变更为三审终审制。或许，对于程序性裁判机制的建立，上级法院对下级法院适用法律问题的有效审查和控制而言，三审终审制或许可以为中国的司法体系增加一道专门的法律审程序。这对于高级法院甚至最高人民法院通过审理上诉案件来维护法律在本辖区范围内的统一适用，可能是有积极意义的。但是，如果未来的第三审程序和第二审程序仍然像今日的第二审程序、死刑复核程序一样，以不开庭的方式进行审判，那么，改革者所推动建立的三审终审制就不会达到预期的目标。更进一步地说，中国司法裁判权的行使方式将直接影响到司法公正目标的实现。
（三）司法解释的方式
对法律规定作出具体的司法解释，以便使法律规定的精神得到准确的阐释，同时也使法律在具体案件中得到适当的实施，这在任何法律制度中都是司法权的内在应有之义。尤其是普通法国家，长期秉持“遵循先例”和“司法造法”之理念，通过司法判例制度使宪法和法律得到解释，并在解释宪法和法律过程中创制一系列的新规则，从而使宪法和法律制度得到发展。而在不实行判例法的大陆法国家，尽管法院的首要使命是将成文法适用于具体个案之中，但法院在对具体案件进行裁决时，也不可避免地要对成文法未能作出明确规定的部分作出解释。
考虑到法院作为司法裁判机构并不行使立法权，而主要担负适用立法机关所颁行的成文法的使命，因此，法院在制作司法解释时就势必受到一系列的限制。首先，法院的司法解释只能通过受理个案上诉的方式，在具体裁判过程中加以实施。即使是在强调“司法造法”原则的普通法国家，法院也不能像国会那样，制定一系列抽象的成文法律。法院只能在受理上诉案件过程中，透过对具体个案的审判和裁决，并结合宪法或法律的某一条文，来发展出新的法律规则。因此，相对于立法机关的立法活动而言，法院的司法解释只能针对具体案件并透过司法裁判活动来进行。其次，司法解释只能通过对具体案件的开庭审理，并在法院裁判文书中以裁判理由的方式形成。法院对某一案件的裁决结论，只是解决争议的最终方案，其本身不具有司法解释的属性。真正意义上的司法解释，作为对宪法和法律精神的具体阐释，应当体现在裁判理由之中。在几乎所有法治国家，最高司法机构的判决一般都包含判决理由部分，正是这一部分内容具有司法解释的效力。最后，司法解释只能由负责受理上诉案件的法院作出。尤其是本国的最高法院，更是拥有对全国各级法院发布司法解释的权力。
然而，中国最高人民法院并不是唯一享有发布司法解释权力的司法机构，最高人民检察院就有关检察机关参与刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼等方面的事项，也可以发布司法解释。甚至就连公安部、司法部等行政机构，也可以就一些与刑事司法有关的事项发布所谓的“法律解释”。这种“法律解释”尽管在性质上不同于司法解释，但仍对公安机关的侦查活动、律师的辩护活动具有直接的规范作用，也是对刑事诉讼法就这两个领域所作规定的具体化和细则化。
如此众多的机构发布司法解释和“法律解释”，而它们所规范的又大多是本部门在刑事诉讼中的权力、义务和法律责任，这势必导致司法解释和“法律解释”的内容受到本部门利益的直接影响。假如某一司法解释或“法律解释”所包含的规则违背刑事诉讼法的规定，甚至有违宪法有关公民权利保障的精神，那么，几乎没有任何司法机构可以对此加以有效的纠正。中国的最高人民法院对于解释宪法和法律并不具有至高无上的权威，对于最高人民检察院所作的司法解释以及公安部、司法部甚至国家安全部所作的“法律解释”，既无权宣告其违反刑事诉讼法，也无权从是否违反宪法的角度加以审查。而这一问题又与行政诉讼中的所谓“受案范围”问题有着紧密的联系。毕竟，法院目前只能对行政机关的“具体行政行为”加以司法审查，而不能对所谓“抽象行政行为”的合法性甚至合宪性作出审查。结果，对于最高人民检察院的“司法解释”、公安部等行政机构的“法律解释”等“抽象行政行为”，最高人民法院照样无法实施合法性审查，更不用说违宪审查了。
即使最高人民法院将来成为唯一有权发布司法解释的司法机构，这种发布司法解释的方式也值得深刻反思。与现代法治国家的最高司法机构制作判例法和发布司法解释的方式不同，中国最高人民法院制作司法解释的方式与立法机关制定法律的方式几乎没有本质的区别。尤其是在制定所谓的“若干规定”、“解释”、“通知”等方面，最高人民法院要么对法律未能作出明确规定的事项重新制定法律规则，要么对法律已经作出的规定制作细则。甚至在很多情况下，最高人民法院的司法解释已经详细到足以取代立法机关所颁布的基本法律的地步。一个法官甚至可以无须翻阅法律，而只要对最高人民法院颁布的司法解释进行透彻的研究，就可以胜任现时的司法裁判工作了。
当然，最高人民法院的司法解释有时还可以“批复”的方式发布。例如，1999年1月15日最高人民法院发布了《关于人民法院决定暂予监外执行有关问题的批复》，对刑事诉讼法和最高人民法院的司法解释就监外执行的适用情形不明确之处，作出了具体的列举性规定。同年1月29日，最高人民法院还针对甘肃省高级人民法院请示的问题，作出了《关于对在执行死刑前发现重大情况需要改判的案件如何适用程序问题的批复》，要求这种情况下，“应当由有死刑核准权的人民法院适用审判监督程序依法改判或者指令下级人民法院再审”。同年12月23日，最高人民法院还针对内蒙古高级人民法院请示的问题，发布了《关于如何理解刑事诉讼法第213条中“交付执行的人民法院”问题的批复》，认为该条所说的“交付执行的人民法院”是指第一审人民法院。
与一般的“规定”、“解释”和“通知”不同，“批复”所针对的不是一般意义上的法律问题，而往往是各高级人民法院向最高人民法院提出“请示”的问题。而这种“请示”有时是由某一下级法院提出的，有时则可能由多个下级法院提出。“批复”的内容既有一些涉及刑事诉讼法和抽象性的司法解释规定不明确的事项，也会涉及各高级法院在司法实践中遇到的具体问题。无论是针对某一高级法院的“请示”而作出的，还是向各高级法院所作出的解释，“批复”都具有普遍的适用效力。
很显然，在制作所谓的“规定”、“解释”或“通知”方面，最高人民法院的司法解释采取了立法机构的工作方式；而在针对下级法院的“请示”发布“批复”方面，最高人民法院则采取了一种行政化的司法解释方式。姑且不论这些司法解释的内容是否妥当，仅就这种制作司法解释的程序而言，最高人民法院在行使司法权方面就存在以下问题：（1）司法解释不针对具体案件而制作，如何使法律规则能针对具体的问题而得到发展？（2）司法解释不通过正式的司法裁判程序而制作，如何体现司法裁判权的性质？（3）司法解释不是在最高人民法院的裁判文书中以裁判理由的形式表述出来，如何使司法解释具有合理性，并体现主流的法学理论？（4）司法解释不由最高人民法院的大法官通过理念表达的方式亲自制作，而是由一些未必有丰富司法经验的调研人员所起草，这怎能保证司法解释的权威性？（5）在宪法尚未成为司法解释之渊源的情况下，最高人民法院对刑事诉讼法所作的司法解释又如何具有坚实的宪政基础？……
可以肯定地说，最高人民法院制作司法解释的方式将不可避免地涉及该法院如何行使司法裁判权的问题。作为国家的最高司法机构，最高人民法院在从事任何与司法裁判有关的活动时，都应当遵从司法权设计的基本原理，而不应自甘演变成为一个最高等级的“行政衙门”。在受理上诉案件、核准死刑案件和启动再审程序方面，最高人民法院应当以开庭的方式从事司法裁判活动，从而维持最低限度的程序正义标准；而在制作司法解释方面，最高人民法院也应当针对上诉的个案，以开庭的方式制作司法裁判文书，并在裁判理由中发布司法解释，发展法律制度。因此，最高人民法院要改革其行使司法权的方式，就必须启动一系列的司法改革举措。例如，只有突破两审终审制的审级制度，最高人民法院才有机会对一些重大案件的法律问题举行上诉审程序；只有依据案件所涉及的法律问题的重要程度来确定最高人民法院受理上诉案件的范围，才可以使一个案情虽不重大，但法律适用问题具有普遍性的案件，最终进入最高人民法院上诉审理的范围；只有使宪法成为最高人民法院发布司法解释的终极渊源，中国的各种法律制度才可以得到良性的发展。