第二章 刑事诉讼法学的基本范畴

一、刑事诉讼法学基本范畴研究的回顾

按照中国法学的学术传统，确立一个成熟的理论体系，被认为是法学研究发达的重要标志。而要建立这样一个科学的理论体系，就需要提出一系列基本的理论范畴，并对诸范畴之间的关系作出充分的揭示。作为人类思维和认识之网的“网上纽结”，范畴其实就是一系列最基本的概念。不过，作为刑事诉讼法学的基本概念，范畴既不同于一般的法学概念，也不同于作为一部刑事诉讼法典基本构成要素的法律概念。因为它具有丰富的思想含量，具有较强的理论抽象性和思想凝聚力，并从较高的理论层次上对刑事诉讼活动的规律和基本观念进行了概括和总结。可以说，刑事诉讼的基本理论主要包含在这些基本理论范畴及其关系之中，而理论范畴研究的程度则从总体上代表着刑事诉讼法学研究的水平。

在20世纪20年代中国刑事诉讼法学发展的初期，一些学者通过借鉴和移植日本和德国的法学理论，提出了一系列的刑事诉讼理论范畴，确立在中国刑事诉讼法学之中。其实，沈家本在就《刑事诉讼律草案》所作的解释中，就已经对刑事诉讼的若干“主义”（也就是基本原则）进行过精辟的论述。而刑事诉讼之主义后来一直被许多学者视为刑事诉讼的重要理论范畴。在夏勤的重要著作《刑事诉讼法要论》中，诸如刑事诉讼主体、刑事诉讼行为、刑事诉讼之主义、刑事诉讼条件、刑事诉讼阶段、刑事诉讼法律关系之类的理论范畴，已经得到初步的分析，并被用来构建初期的刑事诉讼法学体系。后来，在陈瑾昆等人的著作中，包括刑事诉讼资料和刑事诉讼标的（客体）在内的一些新的理论范畴又被提出，并得到深入的论述。而蔡枢衡的著作则将诉讼主体、诉讼客体和诉讼行为作为刑事诉讼法学的三个基础性范畴，并以其为支点构建出更加清晰的刑事诉讼法学体系和框架。这样，20世纪前半叶的中国刑事诉讼法学尽管只是在移植日本、德国法学的基础上得到初步的发展，还远未达到成熟和繁荣的程度，但由于研究者提出并分析了这些基本的理论范畴，加之学科有着较为完整的理论体系，因而刑事诉讼法学从一开始就基本上摆脱了刑事诉讼法的束缚，进入相对独立的学术发展境界。时隔近三十年之后，当中国大陆的法学研究者接触到台湾的刑事诉讼法学并对其产生一定的兴趣时，几乎没有多少人会意识到，台湾刑事诉讼法学的发展在很大程度上得益于民国时期的学者在刑事诉讼理论范畴研究方面所作的努力。

在40年代末中国大陆刑事诉讼法学的转型完成之后，尽管当时没有人专门就刑事诉讼理论范畴问题展开研究，但从一些学者的论著和50年代出版的《刑事诉讼教学大纲》中不难看出，一些源自苏联法学的理论范畴，如刑事诉讼基本原则、刑事诉讼主体、刑事诉讼职能等，已经得到法学界的承认并被确立在新的刑事诉讼法学体系之中。经过长时期的政治运动和法学研究的中断之后，到70年代末和80年代初期，刑事诉讼法学开始重建，有关理论研究工作开始恢复。随着《刑事诉讼法》的颁布实施，众多诉讼研究者在一段时间里主要从事法学理论的“拨乱反正”和刑事诉讼法的注释工作。后来随着法学教育和法学研究的发展，诉讼法学研究者也开始关注起诸如刑事诉讼基本原则、刑事诉讼主体、刑事诉讼职能甚至刑事诉讼形式等方面的问题。不过，这种研究并不深入，而且带有较强的注释意味。例如在80年代中后期，一些学者一直在就刑事诉讼法确立了哪些基本原则进行争论，关注于回避、两审终审、人民陪审等究竟属于制度还是原则的问题。有人则对刑事诉讼主体的范围问题感兴趣，不惜笔墨地讨论诸如诉讼参与人是否为刑事诉讼主体之类的问题。在刑事诉讼职能问题上，有人认为传统的控诉、辩护和裁判等“三职能说”不符合中国的实际情况，认为中国刑事诉讼中还应有法律监督职能。有人甚至还提出，除了上述“四职能”以外，还应存在诉讼辅助、侦查和执行等三项职能。这些讨论尽管有着一定的理论品位，但由于研究者对这些理论范畴本身的含义及相互间的关系并未作出深入的揭示，加之研究者没有关注国外相关理论的发展和现状，理论视角并不开阔，因而讨论很快就陷入进退两难的境地。与此同时，有关刑事诉讼理论范畴问题的讨论，从一开始就没有对刑事诉讼法学体系的建立和完善产生过积极的影响。在当时众多的教科书中，刑事诉讼主体、刑事诉讼职能、刑事诉讼法律关系等还只是被作为理论学说在有关章节中加以介绍，根本无法发挥构建刑事诉讼理论体系的作用。很长一段时间以来，中国刑事诉讼法教科书仍然处于“刑事诉讼法典注释书”的层次，研究者几乎完全按照刑事诉讼法的体系编排刑事诉讼法学的体系，理论味较强一些的教科书也不过是对刑事诉讼法确立的概念、规则、原则和制度从理论上进行注释而已。这与刑事诉讼理论范畴研究的状况有着直接的关系。

进入90年代以来，一些中青年学者在接触到日本、美国的刑事诉讼理论以后，不满于中国刑事诉讼基本理论研究的落后局面，在老一辈法学家的鼓励下，就一些基础性的刑事诉讼理论范畴进行了崭新的研究。这种研究之所以引人注目，是因为研究者对国外有关理论学说进行了介绍、总结和清理，对各个理论范畴本身的含义、要素及其与其他范畴之间的关系进行了深入的剖析，并能够运用新的理论解释中国刑事诉讼中存在的问题。由于研究者眼界开阔，立意高远，因而其研究在方法和理论深度方面都具有较大的开拓作用。一开始，研究者所关注的主要是刑事诉讼构造、刑事诉讼目的、刑事诉讼价值甚至刑事诉讼文化等一系列新的理论范畴，而对一些传统的刑事诉讼范畴并未进行重新分析。对于这些研究的具体成果和情况，笔者将在以下的论述中作出简要的介绍和分析。

经过近十年的时间，有关刑事诉讼构造、刑事诉讼目的、刑事诉讼价值的研究，不仅在诉讼法学界产生了广泛的影响，大大推动了刑事诉讼基础理论的研究工作，而且提高了刑事诉讼法学研究的理论品位，使得刑事诉讼法学在国内诉讼法学领域处于较为领先的地位，并被视为一门有着深厚法哲学基础的部门法学。近年来，法学界有关法律程序独立价值、程序正义问题的讨论，就是由刑事诉讼研究者首先提出的，并引起法理学、宪法学、行政法学等方面学者的普遍兴趣。人们逐渐发觉，原以为枯燥乏味的刑事诉讼法学竟然还有着如此丰富的理论、学说和观念；原以为不过是规范公检法三机关惩治犯罪活动的刑事诉讼法竟然可以被视为动态的“宪法”，并受到国际人权法的深刻影响；原以为不过是以追诉犯罪、实现国家刑罚权为目的的刑事诉讼活动，竟然与人权、公平、正义、自由、安全、秩序等基本理念存在着如此密切的关系。由此看来，刑事诉讼理论范畴的研究确实为刑事诉讼法学独立品格的形成，进而为该学科体系的建立和完善起到奠基的作用。

但不容忽视的是，刑事诉讼理论范畴的研究还处于刚刚起步的阶段。研究者所探讨的还主要集中在价值、目的、构造等范畴上，而一些在德国、法国、日本等大陆法国家已相当成熟的传统范畴理论，如刑事诉讼法律关系、刑事诉讼主体、刑事诉讼客体、刑事诉讼行为等，还远未确立于中国刑事诉讼法学体系之中。笔者不无遗憾地看到，一些在20世纪初期就已确立于刑事诉讼法学体系中的理论范畴，在今天不是为研究者闻所未闻，就是为主流刑事诉讼理论所忽视；本来中国刑事诉讼法学就是通过移植德、日等国法学理论而建立起来，并通过大规模吸收苏联的法学理论而得到转型，因而与大陆法学有着极深的渊源关系，但今日中国学者却对大陆法学理论不屑一顾，而对英美法学理论趋之若鹜。结果，中国学者一方面通过开拓性的研究使得一些理论范畴确立于刑事诉讼法学之中，并发展出一系列崭新的理论和学说，但另一方面，这些研究对于刑事诉讼法学体系的重新建立却难以发挥更大的作用。在近年来出版的教科书中，刑事诉讼法学体系仍然没有与刑事诉讼法典的体系区分开来，研究者依然没有以理论范畴为基点，重新构建刑事诉讼法学的体系结构。而那些已经得到法学界普遍认同的若干理论范畴，则仅仅被作为所谓的“刑事诉讼法学原理”，置于教科书的起始部分。至于它们与刑事诉讼的具体原则和制度有何关系，则为研究者在所不问。这样，刑事诉讼法学就很难摆脱注释法学方法的束缚，既难以从更高的理论层面上解释和评价现行的诉讼法规范，也无法提供一个较为清晰的理论框架。

例如，对于刑事诉讼中的“专门机关”和“诉讼参与人”，目前教科书流行的编排方式就是对其分别进行介绍和分析，至于什么是诉讼主体，专门机关与诉讼参与人为什么能够成为平等的诉讼主体，各个诉讼主体之间的关系如何等一系列的理论问题，则为研究者所忽略。事实上，在现代刑事诉讼理论中，无论是司法警察、检察官、裁判者，还是犯罪嫌疑人、被告人，他们在刑事诉讼中除了诉讼角色有所不同以外，不应有身份上的高低贵贱之分。尤其是犯罪嫌疑人和被告人，不仅不应是刑事诉讼的客体，而且还应是刑事诉讼的主体，独立地承担着辩护或者防御职能。而如果是从诉讼而不是行政性治罪的角度来认识刑事诉讼活动的话，那么刑事诉讼的主体其实就是控诉、辩护和裁判等三方。事实上，如果将“诉讼主体”理论纳入到刑事诉讼法学体系之中，那么研究者将会发现，无论是法院与检警机构之间的关系，还是它们与当事人之间的法律关系，都迫切需要从诉讼原理上作出重新解释。这些解释显然有助于人们重新从更高的理论层次上认识“专门机关”和“诉讼参与人”问题，使得刑事诉讼法学体系得到崭新的调整。

又如，现代法治国家一般在刑事诉讼法中都确立了“不告不理”、“一事不再理”或“免受双重危险”的原则，使得检警机构和法院都不得任意发动新的诉讼活动，防止公民受到无理和不公正的追诉。但这些原则在适用中都会遇到如何确定“同一案件”的问题。其实，任何一个案件都同时包含着被告人和案件事实两大要素。而“同一案件”在正常情况下是指同一被告人受到指控的同一案件事实。但在牵连犯、想象竞合犯、连续犯等诸多场合下，“同一案件”的确定则面临一些困难。这就使得法院经常遇到如何受检察机构起诉范围的限制等方面的问题，法院在启动再审程序时也会遇到如何确定“一事”的问题。显然，作为刑事诉讼的客体，“案件”似应从理论上得到充分的研究。否则，刑事诉讼法学体系就显得不太完整。

再如，现代刑事诉讼不仅仅是一系列概念、规则、原则、制度的静态组合体，从动态的角度来看，还是由一系列诉讼行为共同构成的活动过程。作为刑事诉讼活动的基本要素，诉讼行为是由所有参与刑事诉讼活动的人所实施的。其中不仅有法院的裁判行为，检警机构的刑事追诉行为，还有被告人的防御行为和其他参与人的行为。这些行为尽管种类繁多，形式各异，效果也不相同，但其中毕竟有一系列的规律可循。其中，有关诉讼行为的成立与不成立、有效与无效等问题，由于直接涉及各诉讼主体活动的法律后果问题，因而在刑事诉讼行为理论上居于核心地位。如果在刑事诉讼法学体系中设置“刑事诉讼行为”这一内容，并对诸如诉讼行为的性质、种类、成立、法律效力、方式、期间之类的问题展开系统深入的研究，那么，所有刑事诉讼行为就可以形成一个有着内在联系的统一体。这不仅会带来刑事诉讼理论的创新，而且会推动刑事诉讼立法技术的较大提高。

因此，今后刑事诉讼法学的重要课题，应当是对刑事诉讼理论范畴问题继续展开深入的研究和揭示。具体而言，研究者不仅要扩大刑事诉讼理论范畴的范围和广度，将一系列新的范畴确立于刑事诉讼法学体系之中，而且要对那些业已提出的范畴进行深入的揭示，以便发现更多、更科学的理论。这一工作做得越扎实，刑事诉讼法学也就越能建立在深厚的理论基础之上，这门学科也就越能有一个独立于刑事诉讼法典的理论体系。

在本章的论述中，笔者拟就刑事诉讼理论范畴问题进行一次简要但尽量系统的探讨。鉴于这一课题在中国刑事诉讼法学界的研究刚刚起步，很多问题尚有待深入讨论，已经提出的问题也存在着不少值得反思之处，因此，笔者将对每一个理论范畴的研究现状、存在的问题以及今后的发展方向等作一分析，使有关的理论问题和学术争论得到清理和总结，使得一些有待继续探索的课题得以明确。需要注意的是，在笔者将要讨论的范畴中，有些属于在国内法学界已经得到讨论的范畴，而有些则属于未为中国学者所揭示但在国外已有系统论述的理论范畴。笔者期望，这些分析将有助于中国刑事诉讼理论范畴问题的深入研究，并最终有益于中国刑事诉讼基础理论的创新以及刑事诉讼法学体系的重建。

二、刑事诉讼价值

（一）刑事诉讼价值的一般含义

一般而言，如同其他法律价值一样，刑事诉讼价值也有三种基本的含义：一是价值观念，也就是存在于某些人或者某一社会之中的法律价值理念（ideas）；二是为人们所接受的一些基本的法律评价标准（standards）；三是值得人们追求和努力实现的价值目标（objectives）。但无论从哪个角度来理解刑事诉讼价值，研究者都必须首先关注价值的一般含义。

在中国主流的哲学理论中，“价值”一般被认为是客体所具有的能够满足主体自身需要的某种功能或者属性。具体而言，价值存在于主体与客体之间的相互关系之中：一方面，它以主体客观存在着某种需要为前提；另一方面，作为客体的事物必须恰好具有能够满足主体需要的属性或者功能。这两者的结合就使得主体与客体之间产生了一定的价值关系。从这一角度来看，价值其实就是客体与主体之间存在着的满足需要或者有用的关系。凡是客体能够满足主体的某种需要从而有用的，客体就（相对于主体而言）是有价值的；反之，就是没有价值的。显然，这里的价值尽管不是经济学意义上的使用价值，却属于认识论意义上的概念。既然将价值的哲学意义定位为主体与客体之间的关系，那么，价值关系产生的前提就是主体与客体存在的认识、占有、使用关系。在此论断的背后，其实暗含着主体具有相对于客体的绝对优势地位这一观念。

大多数研究刑事诉讼法的学者都接受了关于价值的上述哲学解释。有人明确指出，“法的价值是指法这个客体对满足个人、集团、阶级、社会、国家的需要所产生的积极作用。这种需要的满足可能是物质的，也可能是精神的；可能是工具性的，也可能是本身所固有的。”

也有人认为，价值“在哲学原理中则表示已经纳入人类认识和实践范围的客体的各种能够满足主体需要的功能或属性”，而刑事诉讼价值是指“刑事诉讼立法及其实施能够满足国家、社会及其一般成员的特定需要而对国家、社会及其一般成员所具有的效用和意义”。还有一些学者明确将价值定义为“主体对于某一事物好坏的一种主观性评价”，认为法律价值“在根本上是一种为一定社会所认定的在立法和司法中应满足、实现的特定利益”。在这一思想的指导下，学者们大都认为，“秩序”、“安全”、“正义”、“自由”甚至“效益”等之所以被视为刑事诉讼价值，就是因为它们是刑事诉讼立法和司法活动这一客体，能够为国家和社会这一主体提供的各种效用和意义。在这一意义上，刑事诉讼价值实际就等于国家和社会整体的“利益”。

笔者对哲学上的价值问题缺乏研究，也没有动摇和否定哲学主流理论的“企图”，但对价值的哲学意义却进行了一些独立的思考。为了使视野更加开阔，笔者没有受中国流行的哲学理论的限制，而对国外伦理学界的主流理论进行了研究和分析。实际上，按照现代哲学伦理学一般理论，价值最初属于经济学上的一个概念，意为交换价值或使用价值，也就是某一物品或活动所蕴含的劳动量。19世纪，在众多思想家和各种哲学流派的影响和推动下，价值这一概念开始突破其经济学上的意义，而延伸到哲学和社会科学的各个领域。目前，价值（value）已经被人们普遍视为哲学伦理学上的核心范畴。与哲学本体论和认识论不同，伦理学主要是就“善”与“恶”问题进行研究的哲学学科。伦理学所要解决的核心问题之一，就是如何设定对人、社会、国家以及法律制度进行价值评价的标准。价值问题在哲学上具有如此重要的地位，以至于几乎各门社会科学学科都有其独立的伦理学分支。例如，法律哲学中有关法律价值的理论又可以称为“法律伦理学”；政治哲学中有关价值的理论也可以称为“政治伦理学”，等等。

中国哲学界将价值定位为所谓客体对主体的有用性，其实是与长期以来片面重视哲学认识论、忽视哲学伦理学的情况有着一定联系的。而中国法学界在法律价值研究问题上的“推波助澜”，无形之中使人产生这样一种误解：价值存在于认识论意义上的主体与客体之间的关系中，属于认识论上的范畴。但众所周知，认识论所要研究的主要是人类了解世界、认识真理的规律，对人、事物的价值评价，至少不是认识论所要关注的主要问题。而只有在哲学伦理学意义上，对人、事物、制度的价值评价才是最基本的研究课题。显然，将价值完全定位在哲学认识论的基础上，并以此为前提构建价值理论，从一开始这就背离了价值研究的基本方向。

有鉴于此，笔者深切地感到，对刑事诉讼价值的研究，应与一般的法律价值研究一样，摆脱哲学认识论的束缚，走向哲学伦理学的视角。也就是说，应当摆脱那种将价值定位于认识论上的主体与客体之间关系的观念，因为由这一观念出发只能推导出“价值就是有用性”的结论。而有用性又可以称为实用性、工具性或者功利性，以此为基础来分析法律价值问题，所得出的结论将永远不会摆脱功利主义、实用主义甚至工具主义的束缚。实际上，刑事诉讼绝不仅仅是一种以查明事实真相为目标的认识活动，而是还应包含着一系列诉讼价值的实现和选择过程。即使从认识论的角度来看，刑事诉讼活动也不是由单一主体而是由多个主体通过交互作用进行的，这些主体之间不仅有着各不相同的利益，甚至在诉讼中还因为存有相互矛盾的利益而处于直接对立的诉讼地位。而且，刑事诉讼也同时包含检警机构对犯罪事实的证实和辩护方的证伪等两种不同的活动，这两种活动在法律上都具有正当性。那么，刑事诉讼活动究竟要满足哪些诉讼主体的需要呢？有人或许会说，刑事诉讼活动所要满足的应是国家和社会的需要。但如果是这样的话，刑事追诉机构和裁判机构岂不就可以国家和社会整体利益的名义，运用不公正、不人道的手段，对待那些处于国家和社会整体“对立面”的犯罪嫌疑人、被告人吗？

事实上，刑事诉讼活动绝不仅仅是以维护国家和社会整体利益为目的的活动，刑事诉讼的总体目标应当是使国家、社会整体利益与嫌疑人、被告人个人利益得到大体上的平衡，并为此而确保诉讼过程的公正性、人道性和合理性。在这里，无论是处于绝对优势地位的国家和社会，还是处于弱势地位的被告人个人，其利益都不应具有排他的正当性。即便是国家和社会整体的利益，也要在刑事诉讼过程中经过充分的论证，并在充分考虑到被告人个人的利益之后，才能具有正当性。在笔者看来，刑事诉讼与民事诉讼和行政诉讼的最大区别，就在于它是国家以社会整体利益的名义对个人发动的一场法律追诉活动。面对强大的国家，弱小的个人永远处于消极、被动的防御者地位。为维持刑事诉讼活动最低限度的公正性，国家的刑事追诉权必须有所节制，处于弱者地位的犯罪嫌疑人和被告人必须获得一系列特殊的权利保障。只有这样，刑事诉讼活动才能在国家与个人利益之间维持其最基本的平衡。否则，刑事诉讼就会变成弱肉强食的追究活动，成为强者以社会整体利益之名镇压、打击弱小的少数人的强权行使活动，而不具有公正性。

与此同时，价值也并不等于所谓的“利益”。将价值与利益完全混同起来，不仅在哲学理论上是站不住脚的，而且会带来认识上的混乱。这是因为，刑事诉讼之所以被认为是一种诉讼活动，就在于它是一种以解决国家与个人之间的利益争端为目的的法律活动。公正的程序至少要求裁判者在国家、社会利益与个人利益之间，保持大体上一视同仁的态度，并对这些冲突着的利益加以合理的平衡。无论是国家利益还是个人利益，在刑事诉讼活动结束之前，都不能被认为具有合理性和正当性。显然，价值不仅不等于利益，而且还可以被视为对各种利益冲突的平衡标准。例如，正义要求裁判者对控辩双方不偏不倚，并同时关注双方的正当利益；即使是对被告人生命、自由和财产等利益的限制或剥夺，也必须经过正当的法律程序，并建立在事实和法律的基础上。

由此可见，仅仅站在认识论的角度是永远走不出上述理论困境的。认识活动在其中不是不重要，而是不具有绝对和排他的地位。无论是刑事诉讼的立法者还是裁判者，都始终面临着如何使控辩双方受到平等对待的问题，也都要面临如何维持控辩双方之间的理性对抗的问题。认识活动无论是否成功地完成，裁判者都必须作出尽可能公正的裁判结论。对待刑事诉讼价值，不应仅仅将其定位于所谓的“客体对主体需要的满足”之类的属性，而应从刑事诉讼道德评价的角度进行认识。只有这样，才能从根本上走出工具主义和功利主义的窠臼，进入哲学伦理学的视角。

那么，从哲学伦理学的角度来看，价值究竟是指什么呢？根据伦理学的一般理论，价值也就是所谓的“善”（the good），是人们值得追求和向往的“善”。在伦理学上，“善”是一个“最普通的褒义形容词，意为一种高尚的、至少是令人满意的品质的存在，它们或者本身是值得羡慕的，或者对于某种目的来说是有用的”。显然，伦理学意义上的价值可以被区分为工具价值与固有价值两个方面，也就是“作为方法的善”和“作为目的的善”。据此，人们对刑事诉讼程序的评价，也就与一般意义上的价值评价一样，可以有两项独立的价值标准：一是外在价值或者工具价值，也就是刑事诉讼程序对于实现某一外在目标而言是否有用或者富有意义；二是内在价值或者固有价值，也就是该项程序本身是否具有独立的内在优秀品质。对于这一点，笔者在以前的研究中已作出过分析和论证，在此不再赘述。

但是，研究刑事诉讼价值问题，尤其是从哲学伦理学的角度分析刑事诉讼价值，究竟有什么意义呢？对于这一问题，研究者必须给予较为完满的回答，否则，有关研究工作就会被人视为纯粹的理性思辨活动，而不具有实际的意义。在笔者看来，有关刑事诉讼价值的研究主要应为人们评价和重新设计刑事诉讼程序，提供一系列令人信服的价值标准。尽管人们可以从观念、标准和目标等三个方面来理解法律价值，但其中“价值标准”问题才带有根本性。这是因为，对于某一具体的刑事诉讼活动或者刑事诉讼程序，检警机构、裁判者、被告人往往只是从自身的利益出发作出评论，这种评论经常具有较强的主观色彩，并因个人利益的得失胜负而得出各不相同的评价结论。例如，被法院定罪量刑的被告人经常对裁判结论甚至裁判过程表示出不满，而受到无罪裁判的被告人尽管在诉讼过程中受到过一定的不公正待遇，也会对裁判结论表示满意。显然，作为刑事诉讼评价标准的价值，不应依附于诉讼任何一方的利益，而应有着相对客观的评价标准。否则，这种评价就很难具有公允性而得到各方的普遍接受。

另一方面，研究刑事诉讼价值问题，还有助于人们对刑事诉讼程序作出相对独立的评价。从哲学伦理学的角度来看，刑事诉讼价值不过是功利价值和公正价值的组合体。其中刑事诉讼的功利价值或工具价值主要表现为它对于实施刑法规范的有用性和积极意义，而刑事诉讼的内在价值或者公正价值，则主要是指刑事诉讼在运作过程中使控辩双方真正受到公正的对待，其应得的利益得到尊重和维护。传统上，人们倾向于从刑事诉讼的工具价值方面对其进行价值评价。也就是认为刑事诉讼法不过是为顺利、正确地实施刑法而服务的，评价刑事诉讼程序的好坏主要是看它能否形成正确的裁判结果。显然，这种仅仅从功利性和工具性的角度认识刑事诉讼价值的观点，最终必然走向否定刑事诉讼程序自身的独立价值和固有价值，甚至为所谓“惩治犯罪可以不择手段、不考虑任何代价”等极端的观念提供理论上的支持。事实上，评价刑事诉讼程序的标准不仅有工具价值标准，而且应有内在价值或者公正价值标准。按照这后一价值标准，人们对某一刑事诉讼程序是否为“善”的评价，要看它本身是否符合诸如公正性、人道性、合理性等方面的标准，也就是刑事诉讼程序是否具有独立的内在优秀品质。这一品质独立于裁判结论的正确性而存在，完全体现在刑事诉讼程序本身的设计和运作过程之中。可见，有关刑事诉讼内在价值或公正价值的观念一旦得到人们的普遍接受，就可以为人们评价刑事诉讼程序自身的公正性提供可操作的价值标准。因此，有关刑事诉讼价值的研究，最终将有助于人们对刑事诉讼独立意义的认识。

（二）刑事诉讼价值的诸方面及相互间的关系

近年来，研究者对刑事诉讼价值的具体方面进行了归纳和总结。例如，有的学者将刑事诉讼价值概括为秩序、公正和效益三个方面。不少人都注意到，刑事诉讼中的秩序同时包括两方面的含义：一是通过惩治犯罪维护基本的社会秩序，二是通过制定严密的程序规范约束司法官员的权力，维护基本的法律秩序。而公正价值则要求刑事诉讼程序符合社会普遍认可的公平、正义标准，使当事人的权利得到维护，使司法官员的权力受到制约和平衡。刑事诉讼中的效益价值，主要是指刑事诉讼活动的效果与刑事诉讼的成本之间的比例关系。从内容上看，刑事诉讼效益包括诉讼的经济效益和社会效益两个方面。前者要求以最少的司法资源投入换取最大量刑事案件的处理，即提高诉讼效率，降低诉讼成本，减少案件积压和司法拖延的现象。后者则要求刑事诉讼活动在实现秩序和公正方面，达到最佳的社会效果。

有一些学者将刑事诉讼的效益与效率作出了区分，认为前者要求刑事诉讼活动要达到最好的社会效果，后者则要求诉讼活动取得最大的经济收益。与效益和效率相对的则是诉讼公正。由此，刑事诉讼价值可以概括为公正、效益和效率等三个方面。还有学者在承认程序公正和效率等价值正当性的同时，将刑事诉讼价值分为自由与安全两个方面。在这些学者看来，自由与权利保障有着密切的联系，它意味着要限制国家司法官员的权力，赋予犯罪嫌疑人、被告人一些特殊的权利保障；而安全则强调控制犯罪，维护社会秩序和安宁。这两项价值并不总是和谐一致的，在不少场合下都处于矛盾和冲突之中。对两者进行价值协调也并不存在一个绝对的标准和尺度。最佳的选择是同时承认两者的正当性，并在不同的时期根据社会治安和普遍价值观的变化，在安全与自由之间有所侧重，从而使价值选择保持必要的弹性。一些学者还断言，受法律文化传统的影响，英美等国较为重视自由价值，强调限制国家惩治犯罪的权力，注重尊重嫌疑人、被告人的尊严和权利；大陆法国家则重视安全价值，强调为惩治犯罪可以不过分顾及个人权利。因此，英美采取的是权利保障或正当程序式的刑事诉讼价值观，而大陆法国家采取的则是控制犯罪的价值观。

应当说，学者们就刑事诉讼价值内容所进行的讨论，对于刑事诉讼基本理论的研究是有益的。不少人显然从法哲学的一般理论中获得了一些灵感和启示，并力图使自己对刑事诉讼价值内容的归纳适应一些流行的法律价值理论。人们似乎普遍认为，刑事诉讼价值不是单一的，而带有多元性。秩序、安全或者控制犯罪尽管向来为各个国家和社会视为基本的法律价值，但自由、权利保障和正当程序等价值也同样值得重视。刑事诉讼活动不仅要在“质”上满足这些价值的要求，而且要在“量”上符合经济效益和社会效益的标准。这些论点是可以成立的。任何人要对刑事诉讼价值问题进行深入的研究，恐怕都要坚持这些公认的观点。

但是，上述价值分析并没有突破一般法律价值理论的限制，没有对刑事诉讼中的价值问题作出具体的和有针对性的探讨。实际上，诸如自由、安全、秩序、正义之类的价值，既可以被视为一般法理学意义上的价值，也可以成为包括刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法在内的各部门法的价值标准。研究者如果直接将这些价值标准“套”到刑事诉讼程序之上，有时显得既不恰当，又难以自圆其说。例如，安全、秩序和控制犯罪等价值在很大程度上属于一种体现于诉讼结局之中的法律价值。如果有罪被告人未得到及时准确的定罪量刑，而是经常逃脱法网的话，那么，安全、秩序和控制犯罪从何谈起呢？同时，这些价值与刑事诉讼的具体过程又有什么关系呢？司法官员是否可以为了实现所谓的秩序和安全，而将法律程序置之不理，或者忽略刑事诉讼的过程呢？又如，自由、权利保障等作为法律价值，往往主要体现在刑事诉讼过程之中。因为只有在刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人、被告人才能与刑事追诉者进行平等的理性对抗，并对裁判者的结论施加积极的影响。至于他们最后能否免受不公正的定罪量刑，则要取决于刑事诉讼的过程。那么，如何认识自由和权利保障等价值的性质呢？研究者能否为这些价值的实现确定可操作的程序途径呢？再如，在不少人看来，正义属于刑事诉讼的一项重要价值。但是，作为一项以保障所谓应得利益为目标的价值，正义属于法律的最高价值。按照正义的要求，无论是秩序、自由还是安全，如果属于非正义或者不合理的，就都不具有正当性。如此说来，正义怎么能与秩序、自由、安全被置于同一平面上相提并论呢？

这些问题及其所显示出来的理论困境，表明研究者对刑事诉讼价值的探讨并没有真正深入进去，也没有发现和掌握一些为刑事诉讼所特有的价值原理。事实上，研究者满足于一般价值理论的结果，必然使刑法价值与刑事诉讼价值、结果价值与过程价值之间的区别受到忽略。如果说刑法价值主要体现于刑事诉讼结果之中的话，那么刑事诉讼价值则主要与刑事诉讼的整个过程有关。

具体而言，诸如安全、秩序、控制犯罪之类的价值主要与刑法的实施有关，而自由和权利保障等价值则既与刑法的公正实施有关，也体现于刑事诉讼过程之中。人们通常所说的正义则既可以包括刑事诉讼结果的正义，也可以指刑事诉讼过程的正义，也就是实体正义和程序正义。既然如此，研究者将这些性质不同、形式各异的价值并列在一起，又能说清楚什么问题呢？

有鉴于此，笔者主张对刑事诉讼价值重新进行定性分析。在笔者看来，刑事诉讼价值应指刑事诉讼程序在设计和运作中所体现的基本价值标准。这些价值不存在于诉讼结局之中，而应属于评价刑事诉讼程序或者过程的价值标准。作为一种过程价值，刑事诉讼价值不是指什么抽象的安全、自由、秩序和正义价值，而是包含着诉讼的内在价值（或公正价值）与功利价值（或工具价值）两个方面。为实现其内在价值，刑事诉讼程序在设计上必须符合特定的伦理价值标准，具有特定的内在优秀品质。而为实现其功利价值或工具价值，刑事诉讼程序在设计上还必须考虑如何对刑法的正确实施具有积极的效用和保障意义。如果将这两方面的价值视为处于同一平面上的内在价值和外在价值的话，那么，经济效益价值则处于次级价值的地位，也就是不具有选择上的优先性。关于这一点，笔者在《刑事审判原理论》一书中曾作出过较为详细的分析，读者可参见该书的第二章。同时，为了不使价值概念产生不应有的混乱，所谓的“社会效益”充其量不过是各项刑事诉讼价值在现实中所要达到的社会效果，而不应被视为一项独立于经济价值之外的诉讼价值。

关于区分刑事诉讼内在价值和工具价值的观点，以及与此有关的程序独立价值的理论，经笔者最初提出之后，在诉讼法学界引起一定的反响。笔者注意到，一些诉讼法学界的知名学者对这一理论也在一定程度上给予了肯定和接受。陈光中教授在新近发表的论文中就指出，在现代法治国家，实体法和诉讼法相互依存，相辅相成，构成统一的法制体系，不能有主次、轻重之分。诉讼法具有独立于实体法的本身价值，也就是“诉讼法自身所体现出来的不取决于实体法实施的价值”。例如，“诉讼法规定的程序保障体制强调了当事人的人格尊严和法律关系主体地位，体现了公正、民主和法制的观念，使诉讼具有理性活动的形象”; “诉讼法在某种程度上弥补了实体法的不足，并创制实体法”; “诉讼法规定的民主、公正程序使判决得到社会公众的认可和尊重，也易为当事人从心理上和行为上予以接受”; “诉讼法在特定情形下限制了实体法的实施”。这些都显示出诉讼法自身所具有的重要独立价值。笔者注意到，陈光中在以前曾就刑事诉讼价值问题作出过不同的论述，坚持过诉讼价值就是所谓“客体对主体的积极效用”的观点，并将刑事诉讼价值概括为秩序、公正和效益三个方面。后来这种将诉讼法的价值划分为工具价值和独立价值的思想，显然是对以前观点的超越。

但笔者也注意到，在刑事诉讼价值诸方面的关系问题上，不少学者还坚持工具价值优先于内在价值的观点。有些学者尽管承认刑事诉讼程序具有一些独立于实体法的价值，但仍强调保证实体法的实施属于刑事诉讼程序的首要价值。例如，陈光中就认为，保障实体法的正确实施，即诉讼法的工具作用价值，这是诉讼法的“首要价值”和“第一价值”。“如果诉讼法没有保障实体法实施的作用，在一定意义上说就失去了存在的依托，似有 ‘皮之不存，毛将焉附’之感”。同时，也有学者对经济价值的地位提出了新的看法，认为不应贬低这一价值，因为没有必要的司法经济资源投入作为保障，任何诉讼程序的设计和其他诉讼价值的实现就都失去存在的基础。

当然，笔者在以前的研究中曾提出过所谓“刑事审判程序价值之多元论”的观点，并就程序内在价值与外在价值、正义与效益之间的关系作出过简要的分析。尤其是对于诉讼的经济效益问题，笔者曾明确提出过将效益定位于次级价值的观点，主张程序正义和实体正义的实现都必须以一定经济资源和成本的投入为前提，不能为了节约资源和提高效率而任意简化程序和限制当事人的权利。受篇幅所限，笔者在这里就不再对此加以分析，而主要就程序内在价值与外在价值的关系提出新的看法。

第一，从理论上看，刑事诉讼的工具价值与内在价值本身并无轻重主次之分。但在不同的国家和社会，基于各自所面临的不同法律问题，刑事诉讼程序的设计应当在这两项价值之间有所侧重。对于类似英美这样较为重视程序正义价值的国家，在设计其刑事诉讼程序时应对程序工具价值加以重点考虑，否则就难以应付本国刑事司法领域出现的诸如犯罪猖獗、破案率低下、社会治安难以维持的问题。而对于包括法国、德国、意大利在内的大陆法国家，由于长期重视程序的工具价值，奉行实体真实主义的理论，在维护程序自身公正性和公民权利保障方面不无问题，因而今后在刑事诉讼立法和司法方面所要面对的主要课题，必然是加强权利保障，提高被告人的诉讼地位，进一步制约检警机构的权力等方面的问题。

而中国长期以来都有着“重实体，轻程序”、“重结果，轻过程”、“重打击，轻保护”、“重国家，轻个人”的法律传统，诉讼程序在设计方面就存在着立法技术欠佳、程序保障不足的问题，包括刑事诉讼程序在内的法律程序向来都被视为可有可无的规则，司法审判也一直存在着“走过场”和“流于形式”的问题。有鉴于此，应当特别强调法律程序的内在价值，尤其要在刑事诉讼程序的设计和实施中贯彻程序正义的基本要求。这既是通过程序实现法治的内在需要，也是对那种过于偏重程序工具价值观点的“矫正”。当然，“矫枉不能过正”。不过，中国刑事司法的现实迫使我们不得不过多地关注程序的内在价值。

第二，程序正义是一个有着不同层次要求的诉讼价值，因此必须为这一价值确定一系列不同的标准。正如人们经常说人的道德品格和修养有高低之分一样，不同的刑事诉讼程序在体现程序公正方面也有程度不同之分。尽管追求绝对的公正向来都被视为遥不可及的理想，但程序公正在现代确实应当有一系列最低限度的要求和标准。这就同不能要求所有人在道德修养方面至善至美，而要使其行为不越过一些道德底线一样，对刑事诉讼程序的设计和评价也不应提出一些不切实际的高要求和高标准，而应着眼于遵守最低限度的公正指标。在任何情况下，无论出于什么理由，立法者对刑事诉讼程序的设计，司法机构对刑事诉讼程序的实施，都不能越过这些最低的“法律伦理底线”。这是在刑事司法领域实现民主、法治、人道、文明等目标的重要标志。

第三，必须确立一种“为维护特定价值和利益而使刑事追诉权有所节制”的信念，使实体法的实施和程序工具价值的实现被控制在一定的限度和范围之内。实施实体法，惩治犯罪，这是自古以来人类刑事司法制度始终面临的重大课题。但是，现代法治原则强调惩治犯罪的手段应具有正当性、人道性和合理性，认为惩治犯罪不过是社会赖以存在和发展的基本保障之一，但绝不是唯一的或至高无上的目标。现代法治社会在设计刑事诉讼程序时，通常要考虑并权衡各种不同的价值和利益。

正因为如此，各国刑事诉讼法几乎都不再具有“治罪法”和行政管制法的特点，刑事诉讼活动也被真正纳入“诉讼”的轨道之中，要遵循包括不告不理、沉默权、律师广泛参与、职业特权、非法证据排除、免受双重危险等在内的一系列规则和原则，使实体法的实施和惩治犯罪目标的实现受到多方面的限制。实际上这就是人类为建立法治和文明社会所付出的必要代价。

第四，必须将程序内在价值与外在价值视为一个完整的生命有机体，不对其加以任意割裂。说得更明确一点，就是不能抛开公正的程序而去追求什么绝对的实体真实，不能通过不公正、不人道的手段换取实体法的“正确实施”。现代法治社会之所以禁止刑讯逼供，既是因为这种取证方式会造成大量的冤假错案，也是因为这种在一定情况下有助于查明真相的行为背离了基本的程序公正和人道标准。或许没有人否认轻微的刑讯逼供会有助于事实真相的查明，但也几乎没有人公开主张为查明真相而容忍这种不人道的诉讼手段。事实上，程序公正与结果公正不应被人为地割裂，而应被视为一个有着内在联系的生命有机体。

换言之，追求事实真相也罢，惩治犯罪也罢，都必须在遵守法律程序的前提下进行。离开公正的法律程序，事实即使得到准确的揭示，犯罪即使受到严厉准确的打击，诉讼结果即使具有较高的质量，但这种诉讼活动也都不具有完整的伦理正当性。

三、刑事诉讼目的

（一）研究刑事诉讼目的的背景和意义

刑事诉讼目的是一些中青年学者近年来提出的一个新的理论范畴。从学术背景上看，刑事诉讼目的理论的出现直接导源于学者们对美国、日本刑事诉讼理论的接受和感触。20世纪六七十年代以来，美国学者帕克提出的“正当程序”与“控制犯罪”理论在西方法学界引起了较大的反响。这一理论经台湾学者李玉娜的介绍传到中国大陆，使一些中青年学者受到了震撼和启发。与此同时，日本学者对刑事诉讼目的问题进行了较为系统的研究和思考。到80年代末，日本的刑事诉讼目的理论已经形成三足鼎立的局面：一些老一辈法学家仍坚持从德国法学中继受的“实体真实”理论，强调刑事诉讼的目的就在于查明实体真实，正确适用刑事实体法；不少六七十年代成长起来的学者在美国正当法律程序观念的影响下，形成了所谓“实体真实”与“正当程序”并重的刑事诉讼目的思想；而一批较为年轻的学者则通过比较和鉴别，显示出彻底与德国法律传统断裂的决心，提出了以“正当程序”为核心的诉讼目的理论，认为刑事诉讼活动的最终目的只有一个，也就是确保刑事诉讼法得到公正的实施，使嫌疑人、被告人的基本人权得到保障。在90年代初期，这些理论经过学者的介绍，大都为中国读者所了解。可以说，生长在改革开放大背景下的中国学者肯定从美、日等国刑事诉讼理论中受到触动，从而产生了研究刑事诉讼目的的动机。

另一方面，刑事诉讼目的理论的产生也与中国刑事立法和司法的现状不无关系。从立法的层面来看，1979年颁布的刑事诉讼法将准确及时地查明案件事实真相、惩罚犯罪分子、保障无罪者不受刑事追究等作为公检法三机关所要致力完成的任务。研究者敏锐地觉察到，在这一由国家基本法律确定的刑事诉讼任务中，实体真实、惩治犯罪等与实体法实施有关的目标得到强调，而保障被告人的诉讼权利，维护刑事诉讼过程的公正性等程序法意义上的目标则受到忽略，甚至连一席之地也没有。这与世界性的保障人权趋势，以及中国加强民主和法制建设的情况越来越不相适应。而从刑事司法的层面来看，中国司法实践中相当严重地存在着“重打击，轻保护”的现象，无论是犯罪嫌疑人、被告人还是被害人，其诉讼权利和人格尊严在国家和社会利益面前，往往显得无足轻重。有关加强公民基本权利和自由保障的观念不仅在公检法三机关那里没有形成，而且在普通民众中也相当薄弱。有鉴于此，不少学者都认为，必须通过学术研究，在司法人员和普通民众中传播人权保障的思想，使刑事诉讼活动不再成为纯粹行政意义上的治罪活动，而成为国家与个人进行平等的理性对抗的诉讼活动。

经过近十年的探索和讨论，刑事诉讼目的理论已经较为成熟，成为刑事诉讼基本理论的重要组成部分。现在，几乎所有刑事诉讼法学研究者都接受了诸如刑事诉讼既要以惩治犯罪为目标，又要坚持保障人权的思想，甚至参与刑事诉讼立法和司法活动的官员，也对加强刑事诉讼中的人权保障问题具有较为清醒的认识。这种研究推动了中国刑事诉讼法的民主化和科学化，使不少司法官员的价值观念发生了较大变化，也使犯罪嫌疑人、被告人、被害人的诉讼地位在立法和司法两个领域都得到较大的改善。自1996年以后，尽管刑事诉讼法就公检法三机关的诉讼任务的表述并没有发生明显的变化，但加强公民基本权利和自由保障的思想，却体现在刑事诉讼程序各个阶段和环节之中。

（二）刑事诉讼目的研究的现状

大体上看，有关刑事诉讼目的的研究经历了两个阶段：一是将惩罚犯罪作为刑事诉讼首要目的的时期，这以一些刑事诉讼法教科书的有关论述为标志；二是将惩罚犯罪与保障人权并列为刑事诉讼目的的时期，这以一些中青年学者的研究为标志。这两个阶段在研究刑事诉讼目的方面的侧重点各不相同，将它们分开来分析可能更有助于对这一问题的客观认识。

首先看第一个时期的理论。学者们通过对刑事诉讼法有关条文的解释，基本上论述了两个密切相关的问题：刑事诉讼法的任务和刑事诉讼程序的存在意义。核心的观点是：刑事诉讼的首要目的是惩罚犯罪，刑事诉讼程序就是为此而设计和存在的。这在一些学者对刑事诉讼性质的概括中就已经显示出来了。

通说认为，刑事诉讼是国家专门机关查明犯罪、揭露犯罪、证实犯罪和追究犯罪的活动。出于对犯罪这一严重危害国家和社会整体利益的违法行为本身性质和危害后果的深刻体会和认识，这种观点将惩罚犯罪视为国家进行刑事诉讼活动的首要目的。刑事诉讼程序主要是作为国家实现这一目的的工具而存在的。正如一些学者所说的那样，“我国刑事诉讼法是人民民主专政的工具，其基本功能是从诉讼程序方面保证刑法的正确实施。因此，保证正确有效地揭露犯罪、惩罚犯罪是刑事诉讼法的首要任务”。

既然将正确有效地惩罚犯罪作为国家进行刑事诉讼、制定刑事诉讼法的首要任务，那么刑事诉讼程序存在的首要意义也就是保证这一任务的实现。这样，评价一场刑事诉讼活动的进行是否成功、判断一项刑事诉讼程序是否具有正当性的价值标准，实际上就应当从结果而不是程序过程本身去寻找。当然，我国刑事诉讼法在将惩罚犯罪作为刑事诉讼目的的同时，也要求国家专门机关保证“无罪的人不受刑事追究”。对此，这些学者并没有视而不见。“刑事诉讼法在保证稳准狠地打击敌人，惩罚犯罪，不放过一个坏人的同时，还必须保障无罪的人不受刑事追究……惩罚犯罪分子与保障无罪的人不受刑事追究，是刑事诉讼法任务中不可分割的两个方面。”

实际上，所谓“保障无罪的人不受刑事追究”，不过是“准确”惩罚犯罪的另一种提法，因为惩罚犯罪能够做到准确无误本身就意味着不枉不纵，无罪的人会因国家准确惩罚犯罪享受其反射性的利益。但是，惩罚犯罪也好，无罪的人不受刑事追究也好，其实质不过是保证刑法的规定在刑事诉讼活动的最终结果中得到体现，结果的正确性和公正性是首先应当考虑的。至于刑事诉讼法所确立的各项程序规范，充其量不过是国家专门机关准确实施刑法的工具。

进入90年代以来，一些中青年学者在借鉴和参考日本、美国刑事诉讼理论的基础上，对刑事诉讼目的进行了相对独立的思考。研究者没有停留在对传统刑事诉讼目的理论进行注释的低浅层面上，而是提出或引进了一些新概念和新观念，并试图借此对所谓“刑事诉讼法的任务”问题进行深刻的反思。一些学者强烈地意识到，刑事诉讼的目的不仅在于惩罚犯罪，而且在于保障人权。有的学者还明确地提出“通过正当程序保障人权”的观念。这种认识是基于这样一些看法而形成的：“从刑事诉讼是实现国家刑罚权的活动这一角度来看，规范这种活动的刑事诉讼法是与实体刑法相对立的程序法，是实现实体刑法的操作规程。”但是，“我国刑事诉讼法不单纯是为惩罚犯罪服务的程序法，同时也是从程序上规范国家司法权和保障公民基本人权特别是人身自由的保障性法律”, “刑事诉讼法就是调整和平衡国家打击犯罪和保障公民人身自由等基本权利相互关系的法律”。“据此，从我国刑事诉讼法保证刑法正确实施的意义上讲，它是程序法，但不应因此而否定其独立的价值将其视为从属于实体刑法。刑事诉讼不只具有通过实现刑罚权保护被告人实体权利和国家利益以维护宪法制度的功能，而且同时具有与此同等重要的通过维护诉讼参与人诉讼权利以保障宪法制度的功能。”因此，“刑事诉讼法的功能不是依据刑法而是应当从宪法的角度来理解”。

既然保障人权具有宪法上的根据，而刑事诉讼法又是根据宪法制定出来的，那么将保障人权视为刑事诉讼法的目的也似乎就顺理成章了。这显然突破了刑事诉讼法典对刑事诉讼目的的界定。因为即使是在修正后的刑事诉讼法中，保障人权都没有被视为与保证刑法实施相并列的诉讼目的。但是，这里的保障人权是指什么呢？有的学者将保障人权概括为三种含义：“一是保障无罪的人不受刑事追究和保护有罪被告人的合法权益以及辩护人的诉讼权利；二是保护一般自诉人、被害人、证人等诉讼参与人的合法权益；三是保护一般公民的合法权益”。但是，保障无罪的人不受刑事追究与准确惩罚犯罪其实是一回事，都是体现在诉讼结果之中的目的。具有独立性的权利恐怕只是在刑事诉讼过程中保护被告人、辩护人、被害人以及其他诉讼参与人的权益。但究竟为什么要对这些诉讼参与人的权利加以保障呢？一些学者的解释是，“保障人权是宪法的要求”。但宪法本身为什么要提出保障人权的要求呢？换言之，认识到刑事诉讼法应与宪法保持一致，而不应抛开宪法去追求刑罚权的实现，这是一种进步，但是也以宪法来解释刑事诉讼法中的所有问题是难以令人信服的。因为宪法有关保障人权的规定和精神本身的正当性仍有待加以证明。

不过，从目前众多研究者的著述中可以看出，有关刑事诉讼中保障人权的理论根据问题的解释大体上有这样几种：一是保障人权与惩罚犯罪统一论；二是“实现普遍实体真实”说；三是“保障实体性权利的实现”说。

第一种观点实际上是将保障人权的根据视为惩罚犯罪本身。换言之，对于为什么要保障人权的问题，应当从惩罚犯罪这一点上寻找答案。这是因为，“惩罚犯罪是刑事诉讼的目的和任务”，也是“刑事诉讼的中心内容”，但是“保障人权亦是保证完成惩罚犯罪任务的重要条件”。“保障人权主要是指保护被告人的合理权利以及保护无罪的人不受刑事追究”, “惩罚犯罪代表了国家和社会的利益，也包含了保护个人利益的内容”，因此它与保护人权“从根本上是一致的，两者所追求的都是刑事诉讼目的的所在，因而不是互相排斥的”。保障人权之所以与惩罚犯罪是统一的，主要是因为前者是保证后者实现的条件。为什么保障人权会有助于惩罚犯罪任务的实现呢？有人从保障被告人诉讼权利的角度明确解释到：“因为被告人处于被控的地位，保障他们的诉讼权利，可以更好地查明事实，正确执行法律，防止错案。在 ‘文革’中，林彪、‘四人帮’不许申辩，出了许多错案。”看来，保障人权的意义在于确保国家专门机关充分听取诉讼参与人、尤其是被告人一方的意见，兼听则明，正确查明案件的事实真相，防止发生冤枉无辜或放纵犯罪的情况发生，从而保障正确无误地惩罚犯罪。如果说刑事诉讼有惩罚犯罪和保障人权两大目的，而保障人权又是为正确惩罚犯罪而服务的话，那么刑事诉讼的目的实际上只有惩罚犯罪一个，刑事诉讼程序也主要是为了保证正确惩罚犯罪而存在的。这一观点尽管提出了保障人权的目标，但显然否定了保障人权目标的独立价值。

第二种观点将刑事诉讼目的的两个方面概括为实体真实和正当法律程序。在一些学者看来，“实体真实与法律程序的辩证统一关系，表现为二者既相互对立又相互依存：一方面，追求实体真实的诉讼活动要受到法律程序的种种限制，另一方面，法律程序又保证实体真实的实现。离开了法律程序，实体难以达到真实，或者即使达到了真实，也不过是个别的真实，而它所破坏的则是普遍的真实；离开了实体真实，法律程序便失去了意义。”当然，坚持这一观点的学者也看到了实体真实与法律程序发生冲突的一面：“刑诉实践中存在的实体真实与法律程序的冲突，集中体现在非法收集口供和非法搜查、扣押证据材料上……在这种冲突面前，应当选择法律程序。”因为“这种选择虽然可能失去个案的实体真实，但所达到的则是在绝大多数案件上的实体真实与法律程序的统一”。换言之，“选择法律程序，不是放弃实体真实，而是坚持实体真实与法律程序的统一”。这样一种观点看到了法律程序所具有的对实现实体真实的限制作用，但它将法律程序的意义和价值视为有助于实现在大多数案件中的普遍真实，即使它有可能损失个别案件中真实的发现。这里所谓的“实体真实”实际上是对国家专门机关查明案件真实情况的一种简称，是使诉讼结果具备公正性的前提和基础。如果说离开了服务于实体真实这一理想结果，法律程序便不具有其他方面的价值和意义，那么法律程序的独立价值事实上也就遭到了否定，论者得出程序工具主义的结论也就是顺理成章的了。

第三种观点则将刑事诉讼中的人权分为程序性权利和实体性权利。从权利的性质和行使方式的角度来看，这种权利分类是有一定合理性的。例如，被告人在诉讼中所享有的各项诉讼权利就可以视为他的程序性权利，而无罪的被告人不受刑事追究的权利则可以视为他的实体性权利。美国学者德沃金所说的所谓“不受错误定罪”的权利，就是一种典型的实体性权利。一般而言，程序性权利与实体性权利之间具有密切的联系，程序性权利在一定程度上对于实体性权利的实现和维护具有保障作用。但是，程序性权利的存在又不仅仅为了保障实体性权利而存在，而有其独立的价值和意义。不过，一些学者在论述这一问题时强调的往往主要是程序性权利对于实体性权利的保障作用：“程序性权利是实体性权利在诉讼程序中的延伸，又具有相对独立性，其目的是维护实体性权利。而实体性权利在刑事程序中的实现，有赖于程序性权利的行使。基于实体性权利与程序性权利的关系，刑事诉讼中程序性权利的分配与运行，均应以刑事程序所涉及的诉讼参与人的实体性权利为基点。”强调程序性权利对于实体性权利的保障作用，其意义在于，“在刑事诉讼中，只有当程序性权利与其所维护的实体性权利相适应、相佐证、相协调时，诉讼程序中的人权才是完整的；并且只有这种完整的人权得到充分保障时，才符合刑事诉讼保障人权的理想状态的要求”。这一观点强调程序性权利与实体性权利相对应，为在诉讼中拥有实体性权利的诉讼参与人确立一定的诉讼地位，从而使其程序性权利得到保障，这无疑是正确的。但问题的关键是，诉讼参与人一旦在诉讼程序中具有一定的诉讼地位，享有一定的程序性权利，那么这种程序性权利的行使就不仅仅限于为维护其实体性权利而服务了。这是因为，所谓实体性权利与诉讼结果的正确性具有密切的联系，一项裁判结果同时符合实体正义、安全、秩序等价值的要求，往往会直接导致诉讼各方受到公正的对待。例如，一项裁判结论如果在认定事实和适用实体法方面完全正确，使被告人受到公正的定罪和量刑，那么被告人的财产、自由以及生命等实体性权利也就必然得到维护。需要注意的是，这里的实体性权利应当被视为在裁判结果方面获得公正对待的权利，这一权利必须具有合法性和正当性。基于这一认识，诉讼结果如果使被告人受到公正的对待，那么即使他被定罪和判刑，他的实体性权利事实上也得到了维护。这样，实体性权利的维护就建立在公正诉讼结果的基础上。但仅仅强调程序性权利对于实体性权利的保障作用，会导致程序性权利的地位与意义因此遭到贬低。而这还会使人得出与所谓法律程序不过是实施实体法的工具一样的结论。

对此问题，我们可以从对近年来具有一定影响的利益权衡理论的分析中看得清清楚楚。这一理论把控制犯罪与保障人权视为刑事诉讼的两大直接目的，它们的存在旨在实现刑事诉讼的根本目的——维护宪法制度及其赖以巩固和发展的秩序。在为实现上述目的而存在的刑事诉讼立法和司法活动中，在两种以上的利益或价值发生冲突时，必须根据一定标准进行权衡选择。论者认为应为此确立所谓的“均衡价值观”，即“坚持实体正义与程序正义、控制犯罪与保障人权的有机统一，而且在发生利益冲突时，仍应在最大限度上追求由于实现两方面的有机统一所获得的利益。换言之，在发生冲突时所进行的价值选择，应当符合实现更高层次的目的的要求”。根据这一原则，论者将我国刑事诉讼涉及的利益分为三个方面：国家和社会的利益、某一方面的总体利益以及某一方面的个别利益。“譬如，宪法所确认的国家制度、国家政权、国家的安全与统一，以及社会公共安全等，就属于国家的和社会的利益；辩护制度、回避制度、上诉制度等刑事程序涉及的某一方面的法律制度或具有某一方面的总体性利益，属于某一社会方面的总体利益；个别利益是指在具体案件上对犯罪的控制和保障人权的利益，而不是刑事程序中涉及的公民的个人权利。”如何对这些利益进行权衡呢？“国家的和社会的利益是最根本的利益，权衡原则要求，个别利益和总体利益应统一到国家的和社会的利益上。当不同的利益发生冲突而需要权衡时，应当以权衡的结果是否利于国家的和社会的长远的和根本的利益作为选择的标准。”论者体会到刑事诉讼中的利益冲突“常常表现为追求对个案被告人的惩罚而牺牲诉讼的某项制度或程序，即表现为个别利益与总体利益的冲突”，而“总体利益一般说来更接近国家的和社会的利益，因此在权衡时一般应当选择总体利益而放弃个别利益”。当然，这一原则也有例外，即当放弃个别利益会危及国家的和社会的根本性利益而产生利益冲突时，总体利益应顾及个别利益。“因为离开国家的或社会的根本性利益，个别利益与总体利益冲突时的选择就失去了权衡的意义。”

这一理论试图对刑事诉讼目的实现过程中的利益冲突问题提供一种理论上的解决方案。如果我们的理解没有偏差的话，论者所说的“国家的和社会的利益”就是指宪法所确认的国家和社会的各种具体的根本制度，因为论者曾讲过刑事诉讼的根本目的是指“宪法制度及其赖以巩固和发展的秩序”; “总体利益”也就是刑事诉讼法确立的各项制度和程序；“个别利益”则主要是指国家在对个别案件中实现刑罚权所获得的利益。在这里，宪法制度、刑事诉讼程序和制度以及控制犯罪和保障人权本身均被视为“利益”，但是这些利益的主体究竟是谁呢？冠以“国家”和“社会”的根本利益，其利益主体显然就是国家或社会，刑事诉讼程序中的利益主体恐怕也主要是国家或社会，因为程序是由国家立法机关制定的，它不会使一种程序明显地不利于国家。个别利益的主体可能是国家和社会，也可能是被告人等诉讼参与人。如此说来，上述三种利益的主体都可能是国家或社会，这种利益权衡的实质至少部分上是国家和社会对自我利益的协调。其实，制度、程序等本身似乎都不能仅仅被视为利益，因为它们实质上是在对各种利益进行协调后才加以确立的，它们是对各方面利益的规范体。不仅如此，对于各种利益的协调或权衡，恐怕都应在遵循基本的正义原则的前提下进行才具有正当性。而仅仅从功利主义的利害得失上对利益进行协调，即使有可能产生最好的结果，也是不具有正当性的。但是论者这里对三方面利益所作的权衡却很显然违反了正义原则，因为一方面这里包含着国家和社会利益的自我协调问题，其结果不过是使其暂时利益服从于长远利益、局部利益服从于整体利益；另一方面，将利益权衡的总标准确定为国家的和社会的根本利益，也是不具有正当性的。因为刑事诉讼中所经常发生的恰恰是国家和社会与被告人之间的利益冲突，如果将解决这种冲突的标准放在国家和社会利益上，那么即使这种利益被冠以“根本”的形容词，也不能改变其实质：国家的和社会的利益代替正义成为解决利益冲突的基本标准。由此人们不禁会问：国家和社会的利益永远是正当的吗？被告人等个人的利益永远就是不正当的吗？此外，宪法制度的目的仅仅在于保障国家的和社会的利益吗？难道宪法制度不可以保障包括被告人在内的公民的利益？真若如此，论者所说的宪法所保障的“公民基本权利和自由”又从何谈起呢？对此，论者解释说：“依据利益比较所确立的权衡原则，可能在结果上有利于被告人，但并不是把被告人的利益与国家的和社会的利益对立起来加以权衡与选择，而是充分考虑到，被告人的合法权利与利益，也是国家法律所维护的利益的一部分。因此，这种选择虽然有利于被告人，但同时也是维护国家的和社会的利益所要求的。”既然被告人的利益可以包含在国家和社会利益之中，而维护国家和社会利益又会使被告人的利益受到损害，那么人们完全可以从中得出对被告人的利益忽略不计的结论。因为在这一理论看来，只要保护了国家利益和社会利益，被告人的利益自然也就得到维护了。这显然忽略了国家与被告人的利益冲突这一刑事诉讼的本质特征，忽略了适当协调这种冲突恰恰是宪法、刑事诉讼法等法律所要解决的重要课题，忽略了对各种利益冲突、尤其是国家与被告人之间发生的利益冲突进行解决时应当遵循正义原则，而不应使某一方面的利益具有绝对的优先选择权。

不难看出，刑事诉讼目的理论的核心其实就是有关人权保障独立性及其与惩治犯罪目标关系的问题。惩治犯罪、控制犯罪进而维护社会秩序和公共安全，这是人类自古以来就承认的刑事诉讼目标。但是，保障人权，尊重犯罪嫌疑人、被告人、被害人的基本权利和自由，维护刑事诉讼程序的公正性和人道性，这些观念则产生于现代民主和法治国家。作为刑事诉讼的另一类基本目的，它们也应是民主、文明、法治社会的重要标志。尽管有关刑事诉讼目的的研究还存在着种种不尽如人意之处，而且目前随着刑事诉讼价值理论的出现和成熟，有关刑事诉讼目的的研究也陷入停滞的局面，但是，研究者仍然提出了一系列为人们所公认的思想和观点。例如，刑事诉讼目的应具有“双重性”，也就是以惩治犯罪、控制犯罪、实体真实以及实现国家刑罚权等为一方面的目的，而以保障人权、正当程序等为另一方面的目的。由此，刑事诉讼在重视前一目标的同时，不应忽略甚至还要注重另一目标的实现，从而协调两者的对立同一关系。关于人权保障问题，研究者将刑事诉讼中的人权分为实体性权利和程序性权利两种，又将程序性权利再分为防御性权利和救济性权利，提出了有关平衡被告人与被害人权利的问题。又如，研究者还提出了所谓的刑事诉讼目的“多层次性”理论，认为刑事诉讼目的有直接目的与根本目的之分。前者是指刑事诉讼的特有目的，而后者则是包括宪法和各部门法在内的法律制度的总目的。从根本上讲，刑事诉讼目的的实现是为了维护国家的宪法和法治秩序。再如，一些学者还分析了刑事诉讼目的与刑事诉讼构造之间的关系，刑事诉讼目的要通过处于一定构造之下的刑事诉讼程序来实现；刑事诉讼目的对刑事诉讼构造有决定作用，但刑事诉讼构造对刑事诉讼目的的确立和实现也有制约作用：不仅刑事诉讼目的的提出要依据刑事诉讼构造所具有的功能，而且其实现也有赖于由构造所决定的刑事诉讼功能的发挥。最后，研究者对协调不同刑事诉讼目的之间的冲突问题，也提出了一系列新的见解，强调追求惩治犯罪与保障人权的最大统一，以宪法所确立的制度和秩序为根据，解决各种目的之间的冲突。这些都是研究者在刑事诉讼目的研究方面的理论建树。

（三）刑事诉讼目的研究中存在的主要问题

刑事诉讼目的理论的意义及其研究所取得的成果是毋庸置疑的。但近年来随着刑事诉讼价值讨论的深入，刑事诉讼目的研究中存在的一些问题也暴露出来，有关研究显得力不从心，难以继续深入下去。有人甚至断言，刑事诉讼目的的研究最终将被刑事诉讼价值理论所取代。笔者经过长期的观察与思考，对刑事诉讼目的研究中存在的问题有一些不成熟的认识，在此提出来供有兴趣的研究者和读者进行深入的思考。

在笔者看来，刑事诉讼目的研究中存在的问题，首先是忽略了刑事诉讼目的与刑事诉讼价值的区别。本来从哲学的角度来看，目的与价值是不可区分的。因为价值如果从其价值目标这一层面来理解的话，就可以等同于目的。但从刑事诉讼法学的角度来看，刑事诉讼价值与刑事诉讼目的又确实应得到明确的区分。这是因为，刑事诉讼价值除有刑事诉讼活动的价值目标这一含义以外，还有诉讼价值观念和价值评价标准的意味，而观念和标准毕竟不同于目的。同时，刑事诉讼价值尽管也带有较强的主观色彩，但就其存在方式来看，确实具有一定的客观性和公认性。例如，作为刑事诉讼价值两个基本方面的工具价值和内在价值，并不是哪一个社会所独有的价值形态，而是存在于一切现代社会的刑事诉讼活动之中。这种认识和区分体现的是人类价值评价活动的普遍原理和规律。在这一意义上，价值与价值取向是不同的，因为后者添加了人们对价值不同侧面的主观选择和判断问题，而前者则是相对客观地存在于人类理性之中。与此相反，刑事诉讼目的作为国家立法机构在刑事诉讼法中直接或者间接确立的刑事诉讼活动的理想结果，是经过立法者主观选择和判断之后所确立的基本法律准则。立法者在确立刑事诉讼目的时可能会考虑一系列具体因素，如当时当地的一般价值观念，社会治安和犯罪率的情况，政治家关注的首要问题，国家的政治体制和社会结构，社会的法律文化传统，等等。经过对这些复杂因素的考虑和权衡，立法者一般会对各种不同的价值观念、目标和标准进行全面的衡量，使刑事诉讼目的的确定符合国家政治权威的最高价值观念。因此，刑事诉讼目的尽管一般被确立或体现在法典之中，成为立法者设计刑事诉讼程序的直接依据，但刑事诉讼价值则作为伦理学意义上的目标和标准，居于更高的层次，成为刑事诉讼目的赖以形成的根据。

由此可见，不同的国家和社会可能在价值取向或价值选择上有不同的原则和侧重点，从而形成不同的目标模式，但刑事诉讼价值的两大层面则是所有社会都普遍存在的。例如，相对而言，英美等普通法国家较为注重刑事诉讼的内在价值或公正价值，强调实体法必须通过正当法律程序得到实施，因而在刑事诉讼目的上也较为重视保障公民的基本权利和自由。相反，法国、德国、意大利等大陆法国家则更加重视刑事诉讼的外在价值和功利价值，注重查明案件的实体真实和实现刑事实体法的内容，主张赋予检警机构和司法机构更大的权威和自由裁量权，而对公民基本权利和自由则相对保障不足。当然，最近几十年来，大陆法国家一直在从英美制度中吸收司法改革的灵感和资源，加强刑事诉讼中人权的保障，使犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位逐步得到提高和改善。这种刑事诉讼程序的变化，在很大程度上就是刑事诉讼目的观转变的结果。而这一目的观的转变则又与大陆法国家立法者对刑事诉讼内在价值和程序正义价值的逐步接受有着密切的关系。

其次，研究者尽管强调刑事诉讼目的与诉讼各方的具体诉讼目标是不同的，但在理论分析中却有意无意地将此混为一谈。例如，不少学者都主张在两方面的刑事诉讼目的发生冲突时，以维护国家和社会的根本利益作为协调这一冲突的基本依据。但是，正如笔者多次强调的那样，刑事诉讼本身就是解决国家与个人之间发生的利益冲突的过程，代表国家和社会利益的检警机构与被告人及其辩护人本身就经常处于直接的对抗状态之下。如果将作为刑事诉讼一方的国家和社会利益作为确定刑事诉讼目的的根本出发点，那么，犯罪嫌疑人、被告人的辩护和防御活动岂不天然就不具有正当性了吗？又如，研究者将刑事诉讼目的之一定位为惩罚犯罪、控制犯罪和实现刑罚权，而将另一目的确定为保障人权，这显然就使刑事诉讼的双重目标等同于控辩双方各自的诉讼目标。事实上，无论是控诉方所追求的惩治犯罪、控制犯罪和实现刑罚权的目标，还是辩护方所追求的获得有利诉讼结局和实现有效防御的目标，都不过是控辩双方各自的诉讼利益，这些利益并不天然具有正当性和合理性，而不能等同于刑事诉讼的理想结果。比如说，如果将惩治犯罪作为刑事诉讼目的，那么在法院因证据不足作出无罪裁判时，刑事诉讼目的岂不就无法完成了吗？很明显，控辩双方各自的诉讼目标并不等于刑事诉讼目的，刑事诉讼目的应当是立法者对各方利益权衡后确立的理想目标。在归纳刑事诉讼目的时，诸如“惩治和控制犯罪”、“实现刑罚权”之类的称谓，就不如“公正地惩罚犯罪”、“公正地实现刑罚权”等更为准确，因为后者对国家的刑事追诉和追究活动施加了正义价值的要求和限制。

再次，刑事诉讼中的人权问题有其特殊的关注点，也就是那些与案件结局有着直接利害关系的人的基本权利和自由保障问题。尤其是犯罪嫌疑人、被告人，由于直接处于接受检警机构追诉和法院审判的地位，其诉讼权利和基本自由不仅不能受到尊重，而且经常成为国家追究犯罪活动的牺牲品。可以说，保障嫌疑人、被告人的基本权利和自由问题，是各国刑事诉讼中永恒的理论难题；刑事诉讼立法的历史，在一定意义上讲，也就是刑事被告人权利保护不断加强的历史。但令人大惑不解的是，不少研究者一论及刑事诉讼中的人权问题，就将各种不同性质的利益，如证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的权利，被害人的基本权利，被告人免受法院错误定罪量刑的权利，社会公众因国家司法机构准确地惩罚犯罪所获得的普遍安全感等，都列入刑事诉讼中人权保障的范围。这种表面看来“十分公允”的观点，不仅混淆了诸如实体性权利与程序性权利、当事人的权利与一般诉讼参与人的权利之间的关系，而且忽略了保障被告人、被害人诉讼权利的理论意义和实际紧迫性。

最后，在研究刑事诉讼目的问题时，不少学者都有意无意地坚持了工具主义的观点。例如，有人将保障人权、维护正当程序的意义归结为一点，就是“为了获得普遍的而非个案的实体真实”，也就是准确地实施刑事实体法。这显然否定了被告人、被害人参与诉讼活动，行使诉讼权利的独立意义，也否定了法律程序的内在价值。还有人将刑事诉讼目的的实现视为国家和社会不同方面利益的权衡过程，认为国家应使其个别利益服从于根本利益，暂时利益服从于长远利益，部分利益服从于整体利益。这种观点似乎将被告人、被害人的利益置于国家和社会的庇护之下，使其成为国家和社会利益的有机组成部分，以为只要国家对自己的不同利益和需要进行了适当的平衡，被告人、被害人的利益也就得到了维护和实现。但是，如果不承认被告人、被害人利益的独立性，不承认他们拥有为维护自身正当权益而与国家刑事追诉机关进行抗衡的程序性权利，那么，现代意义上的刑事诉讼程序将永远无法建立起来，被告人、被害人的诉讼主体地位也难以确立起来。

四、刑事诉讼构造

（一）刑事诉讼构造的提出

作为一个理论范畴，刑事诉讼构造是由日本学者较早提出并确立于刑事诉讼法学之中的。20世纪之初，沈家本在《刑事诉讼律草案》起草完成而向清廷所作的解释中，就已经将刑事诉讼区分为“纠问”和“告劾”这两种基本形式，并就这两种诉讼形式的核心特征作出了概要性的界定。后来，中国学者夏勤等人在其著作中明确提出了“刑事诉讼方式”的概念，并以此为根据，将刑事诉讼程序区分为弹劾式与纠问式两大基本类型。80年代中后期，一些中国大陆学者提出了所谓“刑事诉讼形式”的概念，并运用这一概念对英美和大陆法国家的刑事诉讼程序进行比较研究。进入90年代以来，一些中青年学者通过借鉴日本刑事诉讼构造理论和美国刑事诉讼模式理论，明确提出了“刑事诉讼构造”这一范畴，并运用它来分析中外刑事诉讼的问题。与此同时，一些学者对“刑事诉讼构造”这一舶来的概念持有异议，提出了以“刑事诉讼结构”取而代之的主张。不过，考虑到“刑事诉讼构造”这一概念最初产生于日本法学界并已经成为日本、台湾地区刑事诉讼法学中普遍承认的基本理论范畴，而所谓的“刑事诉讼形式”、“刑事诉讼结构”等概念又存在着诸多不当之处，因此为了将这一研究真正引向国际化，笔者在这里使用的是“刑事诉讼构造”这一概念。

尽管刑事诉讼构造这一理论范畴出现的时间并不久远，但有关刑事诉讼构造问题的研究却早在19世纪就已开始了。从法国学者埃斯梅因（Esmein）于1913年出版的《欧洲大陆刑事诉讼史》一书中可以看到，欧洲学者在19世纪八九十年代就已将刑事诉讼制度区分为三种基本类型（types）：一是控诉式制度（the accusatory system），二是纠问式制度（the inquisitorial system），三是混合式制度（the mixed system）。与此同时，德国学者在研究中也较早地将欧洲18、19世纪以来所建立的新的刑事诉讼制度，称为“革新的纠问式制度”（the reformed inquisitorial system）。在整个20世纪中，西方法学界一直将现代英美法和大陆法的刑事诉讼制度，分别称为对抗制（the adversarial system）和审问制（inquisitorial system）或非对抗制（non-adversarial system），日本和台湾地区的学者则习惯上称之为“当事人主义”和“职权主义”。一般认为，弹劾式诉讼作为一种不对犯罪和民事侵权加以区分的原始诉讼制度，早在中世纪以前即已存在。而纠问制作为建立在国家追诉原则基础上的诉讼制度，则最早形成于欧洲教会法之中，并于共和国末期开始实行于欧洲世俗法院。到罗马帝制时期，纠问式诉讼已经成为欧洲各国普遍采用的诉讼类型。随着欧洲18、19世纪资产阶级革命的完成和各国宪政制度的改革，各国刑事诉讼制度也随之发生根本的变化，大陆法国家普遍实行了一种混合式的诉讼制度，也就是通过将历史上曾出现过的弹劾式与纠问式诉讼加以混合而创制的新的刑事诉讼制度。但大陆法国家对英国对抗制的移植并不彻底，而是保留了大量原属于古老纠问式诉讼的特点，因而形成了现代的审问式或职权主义的制度。英国由于所受罗马法的影响甚微，因而一直保留了原始弹劾式诉讼的构造特征。经过长期的缓慢演化，英国及其前殖民地国家和地区也对大陆刑事诉讼的一些特点加以吸收，从而形成了不同于古代弹劾式诉讼的现代对抗式诉讼制度。因此，欧洲大陆法国家和英美法国家的刑事诉讼制度，都可以被称为“混合式诉讼”。不过，时至今日，两大法系国家的刑事诉讼制度仍然存在着相互融合、相互吸收的发展趋势，英美等国固然或多或少地借鉴了大陆法国家的制度，但大陆法国家对英美刑事诉讼制度的借鉴尤为明显。可以说，20世纪50年代以来，法国、德国、意大利等大陆法国家一直在从英美制度中吸收改革的灵感和精神资源。尤其是在日本1948年刑事司法改革40年之后，意大利又于1988年以美国为模式颁布新的刑事诉讼法典，更是代表了大陆法国家继续移植对抗制的最新尝试。

很显然，上述有关刑事诉讼类型的研究和归纳，并不是什么新的理论问题，而是历经一个多世纪一直为国际法学界所共认的基本命题，并成为人们对刑事诉讼制度展开比较分析所不容回避的基本研究方法。但是，西方学者长期以来所关注的一直是各个时期刑事诉讼制度的基本类型归属问题，分析的大都属于各种诉讼类型的具体特点以及这种类型的发展趋势，而对于刑事诉讼类型本身的理论问题则很少进行深入、系统的思考。例如，多年来人们都未曾回答过以下问题：什么是刑事诉讼类型，刑事诉讼类型分类的标准是什么，刑事诉讼类型的形成受制于哪些内在和外在的因素，运用类型模拟方法研究刑事诉讼制度，除了有助于展开比较法学研究以外，还能有哪些重要的理论意义，等等。进入80年代以来，在改革开放的社会背景之下，为了能够以国际法学研究视野观察中国的刑事诉讼制度，中国的刑事诉讼学者几乎普遍喜好比较研究方法，力图通过就中外诉讼制度进行比较分析，发现中国有关制度的不足和有待改进之处，从而为刑事司法改革提供动力和参考。但是，进行比较研究必须有相对科学的比较标准和尺度，而不能漫无边际地进行所谓的“对比”。这种比较研究的盛行为刑事诉讼构造研究的展开提供了条件，创造了契机。

不过，与中国学者就刑事诉讼价值和刑事诉讼目的所进行的研究不同，刑事诉讼构造研究者并没有提出一系列崭新的理论或者学说，而主要就刑事诉讼程序的研究方法（尤其是比较研究方法）进行了重新论证。这种研究所针对的与其说是刑事诉讼的理论，不如说是刑事诉讼理论的研究方法。笔者注意到，刑事诉讼构造研究者首次界定了“刑事诉讼构造”这一概念的基本内涵和外部范围，确定了刑事诉讼构造的决定因素，就英美对抗制或当事人主义诉讼与大陆法国家的审问式或职权主义诉讼进行了重新比较，并从诉讼构造，也就是控辩裁三方地位和法律关系的角度，对中国刑事诉讼的构造类型和特点作出了概括分析。于是，一个新的刑事诉讼理论范畴就这样出现在中国的刑事诉讼法学中。

（二）刑事诉讼构造研究的现状

什么是刑事诉讼构造？李心鉴以日本学者的研究为基础，对此作出过概括和归纳。在他看来，刑事诉讼构造是由一定的诉讼目的所决定的，并由主要诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉、辩护和裁判三方的法律地位和相互关系。这一定义明确了这样一个基本问题：刑事诉讼构造是由一定的诉讼目的所决定的，同时作为手段，刑事诉讼构造也是为实现诉讼目的服务的。“刑诉目的在惩罚和保障上的倾向，决定着刑诉构造的倾向。”因此，英美与大陆法国家在刑事诉讼构造方面的差异，基本上可归因于各自侧重于惩罚犯罪和保障人权等目的。对于这一观点，宋英辉基本上予以坚持，不过他还提出了所谓“刑事诉讼构造对于提出和实现目的的制约作用”的观点，作为对那种认为刑事诉讼构造单一地受制于刑事诉讼目的这一观点的修正。研究者尽管对刑事诉讼目的的归纳和认识存在着程度不同的差异，但大都认识到，刑事诉讼目的是刑事诉讼构造形成的重要因素，刑事诉讼构造则是刑事诉讼目的实现的基本手段；刑事诉讼目的观的不同往往直接导致刑事诉讼构造类型出现差异。

根据上述定义，刑事诉讼构造的主体是控诉、辩护和裁判三方，其内容则是三方的法律地位和相互关系。作为现代诉讼制度的三个基本要素，控诉、辩护和裁判成为刑事诉讼构造的基本主体，这是可以为人们所接受的。不过，这一点在审判阶段体现得较为明确，但在审判前的侦查和起诉阶段是否也能成立呢？对此，李心鉴承认，“侦查和起诉程序中是否应有裁方，裁方为谁的问题，是构造论中的重要理论问题”。他借鉴日本学者石川才显的观点，认为侦查、起诉阶段也存在着控诉、辩护和裁判三方的法律关系，只不过这里的控方为司法警察，辩方为犯罪嫌疑人及其辩护律师，而裁方则为带有准司法官性质的检察官。对于中国审判前的诉讼构造，他认为检察机关作为国家法律监督机关，负有监督公安机关侦查活动合法性的职责，因此可将其视为这一阶段的裁判者，而公安机关与犯罪嫌疑人则构成诉讼意义上的控辩双方。为了论证这一点，李心鉴还辩称裁判既是指就被告人是否有罪所作的实体性处理，也包括有关程序问题的处理。检察人员对批捕、审查起诉等问题拥有决定权，这表明他们所进行的就是裁判行为，而公安机关和检察机关内部的自行侦查人员，则是被裁判方。这种论证尽管受到不少人的非议，但其结论仍然得到人们的认可。因为人们毕竟不能完全根据中国审判前程序在构造上缺少典型意义上的裁判者，而拒绝将控诉、辩护和裁判三方视为刑事诉讼构造的主体。刑事诉讼构造理论除了具有解释功能以外，毕竟还具有规范和预测的功能。

李心鉴的定义还指出，刑事诉讼构造作为控诉、辩护和裁判三方的法律关系，存在于主要诉讼程序和证据规则之中，体现于一定的诉讼基本方式之中。这表明研究者所关注的不是那种笼统意义上的法律关系，也没有将诸如证人、鉴定人、翻译人员之类的一般诉讼参与人之间以及他们与当事人之间的法律关系，都列入刑事诉讼构造的范围之内。同时，所谓控诉、辩护和裁判三方的法律关系也不是抽象的，而是具体地存在于诉讼程序和证据规则之中。因此，一系列刑事诉讼的原则、规则和制度的存在，其背后体现的主要是控诉、辩护和裁判三方的法律关系。这种论述显然使刑事诉讼构造成为存在于刑事诉讼形式之中但又不等于刑事诉讼形式的概念。

应当说，这种就刑事诉讼构造本身的含义所作的归纳和概括，不仅确定了刑事诉讼构造的基本内容和主体，而且界定了制约刑事诉讼构造的主要因素和表现方式。这显然为刑事诉讼制度的比较研究提供了可供参照的标准和视角。在上述研究的推动和影响下，刑事诉讼学者对将控诉、辩护和裁判三方的法律关系作为诉讼构造或结构的内容这一点，基本上达成了共识。尽管从定义上看，刑事诉讼构造仍不过是刑事诉讼法律关系的代名词，但鉴于控诉、辩护和裁判作为由三方诉讼主体各自承担的诉讼职能，它们之间透过具体诉讼行为发生复杂的相互作用，这种作用不仅贯穿于刑事诉讼的始终，而且对于刑事诉讼的开始、进程和结局具有决定性的影响，因此，刑事诉讼构造就与一般意义上的诉讼法律关系区别开来，成为一个独立的理论范畴。现在，人们就中外刑事诉讼制度进行比较研究时，往往将比较的指标确定为裁判者的地位、控辩双方的地位、关系以及被告人的地位等诸多方面。这显然受到了刑事诉讼构造理论的影响。

运用已被界定的刑事诉讼构造的内涵和外延，研究者对英美与大陆法国家的刑事诉讼制度进行了全面的比较。比较一致的观点是，英美实行的是对抗式或当事人主义的诉讼制度，大陆法国家则实行审问式或职权主义的诉讼制度，日本战后通过借鉴美国的对抗制，确立了一种混合式诉讼制度。不少学者都从制度设计层面上对日本的制度大加赞赏。不过，1988年意大利刑事诉讼法典的颁布，标志着一种新的建立在大陆法系法律传统之上的对抗式诉讼制度在欧洲开始出现，并对法国、德国等重要的大陆法国家产生了较大的影响。这一情况恐怕才真正意味着刑事诉讼构造的第三种模式开始广泛地形成。

研究者运用刑事诉讼构造这一概念，还对中国修改前的刑事诉讼法确立的诉讼程序进行了分析和评价。研究者认为，认识中国刑事诉讼构造的类型，除了应以控辩裁三方在诉讼中的地位和关系为标准以外，还应以职权主义与当事人主义这种诉讼构造的基本类型为根据。因为“只有这样，才能把研究纳入刑诉构造论之中，而更重要的是能够把我国的刑诉构造与世界主要国家的刑诉构造加以比较，看到我国刑诉构造的优点和存在的问题，从而为完善我国刑诉构造奠定理论基础”。研究者一般都承认，以当事人主义和职权主义为根据来考察，中国的刑事诉讼构造虽然具有某些当事人主义的因素，但就构造类型的主要方面而言，则仍属于职权主义类型。这一特点不仅体现于审判程序之中，而且体现在侦查和起诉程序之中。研究者大都没有局限于就中国刑事诉讼构造的整体特点作笼统的分析，而是将侦查、起诉和审判（主要是第一审程序）等刑事诉讼横断面上的程序作为分析和评价的对象。

在有关刑事诉讼构造类型问题的研究上，还有一种观点认为，刑事诉讼构造（或结构）有“三角结构”与“线形结构”之基本分类。刑事诉讼“三角结构”的特征是，“法官作为第三方居于其中，踞于其上，公正裁判，解决纠纷”。由于这种诉讼结构具有所谓“等腰三角形”或“正三角形”的形式，因而称为“三角结构”。在“三角结构”中，审判中立，控辩双方平等、积极地展开对抗，“诉、审分离”和“审判本位主义”是体现这一结构根本特点的诉讼原则和制度。刑事诉讼的“线形结构”则将诉讼视为一种所谓的“双方组合”：一方是作为整体的国家司法机关，另一方则是犯罪嫌疑人、被告人，诉讼活动的基本内容是司法机关积极地推进司法活动。这一结构的“内在要求”有三个：一是“司法一体化”；二是“司法活动的积极性、主动性”；三是“被告方的权利受到限制”。与“三角结构”一样，“线形结构”也表现为特定的诉讼原则和制度：“侦查本位主义”、“审判过程中的法官职权主义”以及“被告人诉讼地位的实际客体化”。从所谓“诉讼机制的起源”来看，“三角结构”更多的是与有效地解决社会冲突和保障个人权利有着内在的关联性，而“线形结构”则与有效惩治犯罪和准确揭示案件真实情况有着密切的联系。研究者还从所谓“民主性”、“科学性”和“效率性”等不同的角度，对这两大诉讼结构作出了“各有所长”、“各有所短”的评价，并认为理想的诉讼模式应是一种全面体现了科学、民主、效率等多方面要求的混合型模式。

（三）有关刑事诉讼构造研究的几点反思

经过多年的艰难探索，刑事诉讼构造研究者为人们提供了一套基本的研究方法。从哲学上看，这一研究方法与曾经在中国盛行一时的“系统论”有着一定的联系。系统论强调从整体的角度观察问题，倾向于将事物分解为若干个有着内在联系的部分，并对各部分之间的这种联系进行揭示和分析。由于注重整体的和联系的认识方法，因而系统论对于研究那些有着复杂构造的事物显示出不同于其他研究方法的优越性。而刑事诉讼无论是作为一种动态的活动，还是作为一种静态的制度，都可以被视为由一系列具体环节和部分组成的整体。其中，控诉、辩护和裁判作为诉讼的主体，其在各自诉讼职能控制下实施的具体诉讼行为构成了这一整体的三方要素。因此，刑事诉讼构造这一范畴的提出，为人们观察和分析控诉、辩护和裁判三方的基本法律关系，提供了理论上的注解和基本的思路。

不过，我们应当清醒地认识到，有关刑事诉讼构造的研究目前已基本上处于停滞不前的状态，而且其中有一些问题确有值得反思之处。很多初入刑事诉讼法学之门的人经常会提出这样一些问题：刑事诉讼构造（或结构）能说明什么？它真能解释中国与西方各国刑事诉讼制度所存在的差异吗？为什么经过1996年的刑事司法改革，中国的刑事审判方式业已发生了较大的变化，但中国刑事司法的整体框架及所存在的问题依然存在，并具有一些与过去大体相同的表现方式？这至少表明，有关刑事诉讼构造的研究以及这一概念本身，确实存在着一定的局限性。

第一，刑事诉讼构造研究者普遍将侦查、起诉和审判等三个诉讼阶段作为分析的主要对象，这固然有助于揭示刑事诉讼横断面上的构造特征，却忽略了刑事诉讼程序在纵向构造上的特点。在笔者看来，如果仅仅从所谓控诉、辩护和裁判三方之间的地位和法律关系的角度分析问题，那么，中国与欧洲大陆法国家的刑事诉讼制度确实具有较多的相似性，如法官在调查证据中居于主导地位，控辩双方在查明事实真相方面居于辅助地位，被告人诉讼地位不高，等等。但是，无论是大陆法国家还是英美等普通法国家，一些基本的诉讼原则和制度都得到了共同的确立：犯罪嫌疑人、被告人享有不被强迫自证其罪的特权，有权在司法警察和检察官面前保持沉默；法官在诉讼中享有独立自主的司法裁判权，并可以就检警机构采取的任何与个人基本权利和自由有关的刑事追诉行为进行司法审查和授权，提供司法救济；控辩双方在审判中大体上处于平等对抗的地位，控诉方不因其代表国家利益而拥有多于辩护方的权利和机会；等等。如果从刑事诉讼的纵向角度观察，英美与大陆法国家的刑事诉讼基本上都是以司法裁判为中心进行构建的。这样，刑事诉讼活动就不再带有行政化的治罪活动的色彩，而真正被纳入“诉讼”的轨道。与此相反，中国刑事诉讼在纵向上显然没有确立以司法裁判为中心的格局，而多多少少带有一定的行政化色彩。这是因为，在诉讼中不具有独立自主性的法院，既不能参与审判前的诉讼活动，也无从对检警机构的刑事追诉行为实施司法审查，审判前的侦查和起诉在构造上还基本上具有追诉与被追诉的关系，而不存在真正的裁判和辩护活动。由此看来，中国刑事诉讼构造在纵向上具有“流水作业式”的特点，这与西方两大法系的刑事诉讼构造形成了鲜明的对比。

显然，研究者除了关注控辩裁三方在刑事诉讼横向上的法律关系，重视侦查、起诉和审判等主要诉讼程序的构造特点以外，还必须将观察的视野集中到司法警察、检察机关和法院在诉讼中的相互关系上。在中国，公检法三机关之间的关系固然并不完全等同于控辩裁三方的法律关系，但由于它们都是刑事诉讼的主导者，在各自负责的刑事诉讼阶段上行使着带有司法权性质的权力，它们的活动及其关系对辩护方的地位具有较大的影响，因此，研究者有必要将那些参与刑事诉讼的国家官员之间的法律关系纳入刑事诉讼构造的范围。

由此，我们可以将刑事诉讼构造分为两个方面：一是横向构造，也就是控辩裁三方在侦查、起诉和审判等各具体诉讼阶段上的法律关系；二是纵向构造，也就是侦查、起诉和裁判机构在整个刑事诉讼过程中的法律关系。如果说横向构造较多地关注控诉和裁判机构与辩护方的法律关系的话，那么，纵向构造则更加重视控诉与裁判双方之间的法律关系。这是因为，对于那些业已确立了基本诉讼机制的制度而言，控辩裁三方的法律关系是足以体现不同制度之间的主要差异的。但对于那些尚未确立诉讼机制的制度而言，仅仅观察控辩裁三方的法律关系并不能揭示这些制度的基本特征，因为在这一制度中，控辩裁三方并不处于同一程序平面之上，至少辩护一方并不具有与控诉和裁判双方进行平等的理性交涉的能力，控诉和裁判双方往往左右和主导着刑事诉讼的进程。显然，在那些实际并不承认犯罪嫌疑人、被告人诉讼主体资格的制度中，刑事诉讼构造的内容往往也就变成控诉和裁判双方的法律关系。

第二，对于刑事诉讼构造的制约因素，研究者仅仅将其归结为刑事诉讼目的这一点是远远不够的。正如笔者前面所分析的那样，刑事诉讼目的不过是立法者在对各种因素进行综合衡量之后，为公检法三机关确定的诉讼目标。根据笔者以前的分析，刑事诉讼构造的制约因素可以有三个方面：刑事诉讼制度在历史上的演变和发展情况；控辩裁三方在案件实体结局和程序运作方面的控制力的分配情况；主流的诉讼价值理念。看来，对于刑事诉讼构造的形成机制问题，研究者确实需要进行更加深入的分析，避免将复杂的问题人为地简单化。

第三，对于刑事诉讼构造的研究不应孤立地进行，而应与诸如刑事诉讼阶段、刑事诉讼主体、刑事诉讼职能等理论范畴的研究结合起来。正如笔者前面所说的那样，刑事诉讼包括一系列有着内在联系的诉讼阶段，它们作为刑事诉讼程序的具体环节，直接体现了刑事诉讼构造的特点。同时，现代刑事诉讼制度普遍承认刑事追诉官员、司法裁判者与被告人共同处于一个平等对话的理性平面之上，使他们在诉讼中除担当不同的诉讼角色之外，在身份上没有高低贵贱之分，由此才能展开真正意义上的诉讼争辩活动。显然，在研究诸如控诉、辩护和裁判三方之间的诉讼地位和法律关系时，绝不能忽略刑事诉讼中的阶段划分、主体交涉和职能区分等一系列内在的基本原理。因为这些原理恰恰就存在于控辩裁三方的法律关系之中。

第四，研究者应以实际存在的制度为原型，对刑事诉讼构造的类型进行归纳和概括，而不应仅凭想象而提出一些构造类型。例如，有关刑事诉讼“三角结构”与“线形结构”的区分，固然在理论上有一些新意，也能够说明一些问题，但是这两种基本构造类型究竟存在于哪一个制度之中呢？对于这一点，研究者并没有明确指出，而笔者与一般读者一样，也无从知悉或作出推断。事实上，如果将大陆法国家的刑事诉讼构造简单地称为“线形结构”，这是不符合这些国家刑事诉讼制度的现状的。这是因为，在法国、德国和意大利等国家，不仅审判阶段存在着典型意义上的“三角结构”，而且在审判前阶段，由于建立了较为完整的司法审查和司法授权机制，法官普遍参与审判前的追诉活动，并对警察和检察官的权力施加司法控制，因而这一阶段实际也存在着一定的“三角结构”。另一方面，英美等普通法国家的刑事诉讼就完全是一种“三角结构”吗？比较刑事诉讼法学的研究成果告诉我们，英美刑事诉讼程序大体上可以分为司法警察进行的侦查、检察机关负责的审查起诉和法院直接主持的法庭审判等三个典型的诉讼阶段。如果从系统论的角度来看，这至少从形式上带有“流线型”的特点。当然，对于司法警察的侦查活动，法官会进行各种形式的司法审查活动；对于检察机关提起的公诉案件，法官或者类似大陪审团之类的组织会进行一定的审查起诉活动，从而使起诉受到司法控制；对于司法警察在侦查阶段收集的证据，法官在法庭审判阶段还会就其取得手段是否合法继续进行司法性审查活动，以使那些通过严重侵犯人权而获取的证据被及时地排除于法庭之外。这些都表明司法裁判实际居于英美刑事诉讼的中心地位。但是，如果就此以为英美刑事诉讼的各个阶段都具有所谓的“三角结构”，这也确实有些牵强附会。

既然任何国家的刑事诉讼都不能被归结为典型的“三角结构”或者“线形结构”，那么，这一构造类型划分就只具有理性思辨的意味，而对刑事诉讼的比较研究不具有实际的意义。或许，正如笔者在以后的章节中将要分析的那样，所谓的“三角结构”可以被视为一种“诉讼结构”，而“线形结构”则可以被视为一种“行政治罪结构”。刑事诉讼活动本应被纳入“诉讼结构”之中，也就是大体上具有“三角结构”的特点，但中国现行的刑事诉讼制度却将刑事追诉活动完全构建成为一种公检法三机关“流水作业式”的行政治罪结构。这是中国刑事诉讼制度存在的主要问题之一。

第五，不少研究者对于诸如“构造”、“结构”、“模式”、“类型”之类的概念，在使用时经常加以混淆。事实上，刑事诉讼的构造或者结构是指刑事诉讼中控诉、辩护和裁判三方诉讼主体的诉讼地位和法律关系；刑事诉讼的模式或类型，则应指不同制度下的刑事诉讼构造经过简化和抽象所具有的样式。一般而言，模式尽管可以用来对某一刑事诉讼构造的特征进行概括，但它还不是构造或结构本身。人们在说某一刑事诉讼程序的构造形成特定的“模式”时，一般是相对于另一刑事诉讼程序而言的。例如，将英美和大陆法国家的刑事诉讼程序分别归结为对抗式和职权主义的诉讼模式，就是在对这两种程序进行比较的基础上所作的归纳。离开了与其他刑事诉讼制度的比较，谈论“刑事诉讼模式”问题是毫无意义的。

五、刑事诉讼阶段

刑事诉讼阶段是一个出现较早的理论范畴。早在20世纪之初，夏勤等学者就在其著作中论及刑事诉讼阶段问题。例如，在夏勤的《刑事诉讼法要论》一书中，“刑事诉讼阶级”（阶段）与刑事诉讼法律关系、刑事诉讼行为一起，被作为刑事诉讼法学的基本概念加以介绍。在夏勤看来，刑事诉讼中同时包含着“审判衙门、原告及被告之行为”，而“各种诉讼行为，若者在先，若者在后，刑事诉讼法上恒有一定之顺序，依其顺序而定其阶级”。尽管在当时，北京国民政府并未颁布专门的刑事诉讼法，但夏勤根据中国当时的刑事诉讼实践情况并参考日本的刑事诉讼制度，断言“刑事诉讼之阶级，可大别为四，即（1）侦查程序；（2）预审程序；（3）公判程序；（4）执行程序是也”。在夏勤看来，上述四种程序“其先后恒有一定之顺序，凡为诉讼行为者，须依其顺序而实施之，但刑事案件中亦有不经四种而了结者”。这表明，有关刑事诉讼阶段的一些基本原理已经为学者所了解。

但是，与刑事诉讼主体、刑事诉讼客体和刑事诉讼行为等方面的理论相比，诉讼阶段问题在中国刑事诉讼法学初步发展时期并没有得到充分讨论，学者们就此所提出的理论也极为有限。到50年代，中国学者通过移植苏联刑事诉讼法学，又开始对“刑事诉讼阶段”这一观念予以关注。80年代以来，一些中国学者在就“刑事诉讼的基本范畴”问题进行总结和整理时，仍较为重视这一概念。不过，中国学者的论述很明显受到苏联学者的较大影响。

在研究者看来，刑事诉讼阶段是指“刑事诉讼过程中按顺序进行的相对独立而又互相联系的各个部分”。与苏联学者的归纳相似，中国学者认为刑事诉讼阶段的划分，主要应考虑以下几方面的因素：特定诉讼过程的直接任务，参加诉讼的机关和人员，实行诉讼行为的方式，诉讼法律关系的特性，以及诉讼的总结性文件。据此，现代各国刑事诉讼大体上被划分为侦查、起诉、审判、执行等诉讼阶段，中国刑事诉讼在公诉案件中也可分为立案、侦查、起诉、审判、执行等五大诉讼阶段。这样，研究者就明确提出了划分刑事诉讼阶段的主要依据。但是，诸如刑事诉讼阶段与刑事诉讼职能、刑事诉讼构造等范畴之间的关系、刑事诉讼各阶段之间的相互关系、决定刑事诉讼阶段划分的基本诉讼原理等一系列理论问题，要么为研究者所不重视，要么被人为地简略掉了。在初学者心目中，“刑事诉讼阶段”只不过是一个空洞的概念或范畴而已。至于从这一概念出发，人们能够在研究方法、思路或思想观念方面获得哪些灵感和启发，刑事诉讼法学体系能够得到怎样的完善，则不得而知。可以说，有关刑事诉讼阶段问题的研究，已经到了非明确思路并转变角度不可的地步了。否则，人们就有理由对这一概念是否具备“范畴资格”的问题提出疑义。

在笔者看来，刑事诉讼阶段作为一个理论范畴，其存在仍然具有一些积极的意义。人们通过对英美与大陆法国家的刑事诉讼制度进行比较，发现两者其实在诉讼阶段的划分方面确实有一些共同的特点。例如，两者都有审判前程序、审判程序和司法救济程序等三大基本诉讼阶段，而审判前阶段也大体上都有侦查、审查起诉（或预审）程序之分。与此同时，两大法系国家在刑事诉讼阶段方面也有一些显著的区别。例如，法国的审判前程序含初步侦查、正式侦查两个阶段，而其预审实际又分为初级预审和第二级预审两部分。德国的审判程序具有一体化的格局，因为司法警察往往要在检察机关领导、指挥下开展侦查活动，所以侦查与审查起诉往往是同步进行的，侦查活动的结束经常意味着审查起诉活动的终结，有关起诉或者不起诉的结论也会随着侦查的结束而相应产生。但是在英美，审判前程序通常是司法警察的侦查、检察官的审查起诉与司法机构的审查起诉或预审的组合体。

对于两大法系国家刑事诉讼阶段上的这些共同点和差异之处，人们可以从诉讼构造和诉讼理念方面进行解释，并由此发现一系列有关诉讼阶段划分的基本规律和原理。例如，大陆法国家通常都有较为发达的审判前程序，这与它们传统上强调发现案件的实体真实，重视检警机构在收集犯罪证据方面的积极作用不无关系；而英美审判前程序较为简单，也可以从它们强调控辩双方从刑事诉讼一开始就展开平等的理性对抗，不将侦查程序构建成为国家刑事追诉机构对公民个人进行的单方面追究活动这一点中找到答案。又如，大陆法国家一般存在着较发达的司法救济程序，如德国就设有作为事实审的第二审和作为法律审的第三审。而在英美，不仅针对生效裁判的非常救济程序不甚发达，就连针对未生效裁判的上诉，也受到很多法律限制。对于这一现实，人们可以从发现实体真实与解决争端、一事不再理与免受双重危险等观念上的对立中找到解释。由此看来，大陆法国家对实体真实和实体正义目标的重视，造就了职权主义的诉讼构造，并由此确立了审判前程序、审判程序与司法救济程序等三大相对发达的诉讼阶段。与此相反，英美对解决争端和程序正义目标的强调，则与其对抗式的诉讼构造相辅相成，并使得审判（尤其是第一审程序）实际处于刑事诉讼的中心，审判前程序与司法救济程序则不甚发达。

从上述分析中不难发现，刑事诉讼阶段的划分与刑事诉讼的构造模式有着极为密切的联系。或许可以说，刑事诉讼阶段的划分作为刑事诉讼程序的一种存在形态，不过是刑事诉讼构造模式的一种表现形式而已。正如笔者在论及刑事诉讼构造时所指出的那样，刑事诉讼构造有横向构造与纵向构造之分，其中的纵向构造主要是指控辩裁三方在整个刑事诉讼程序中的法律关系。从动态的角度来看，控辩裁三方的关系往往集中体现在控诉与裁判双方之间的法律关系上，而这种关系又与审判前程序和审判程序的关系有着内在的联系。在一定意义上讲，刑事诉讼的纵向构造又含有刑事诉讼阶段间关系的意味。就中国的刑事诉讼制度而言，这种纵向构造既可以概括为公检法三机关之间的法律关系，又可以归结为侦查、起诉和审判等诉讼阶段之间的法律关系。

认识到刑事诉讼阶段与刑事诉讼构造之间的这种关系，就不难对有关“诉讼阶段论”与“审判中心论”之间的争论作一评价了。这一争论的实质就是如何看待刑事诉讼各阶段间关系的问题。近几年来，一些刑事诉讼学者提出，传统的刑事诉讼是以审判为中心构建起来的诉讼程序或阶段体系，审判前的侦查、审查起诉等不过是审判的准备程序，包括第二审和第三审在内的司法救济程序不过是对第一审裁判的补救程序，而执行则属于对审判所产生的生效法律结论的实现程序。随着诉讼职能的不断分化、发展和整合，刑事诉讼的阶段和程序逐渐增多，因此，传统的“审判中心论”应为所谓的“诉讼阶段论”所取代。也就是说，通过重新观察和分析刑事诉讼各阶段之间的法律关系，人们可以发现审判不过是刑事诉讼诸阶段中的一个，在此之前有侦查、审查起诉等程序，而在此之后则有司法救济和执行等程序。存在于审判前后的这些程序含有丰富的诉讼问题，相对于审判程序而言也不具有依附性，而具有相对的独立性。这样，从“审判中心论”走向“诉讼阶段论”，应为刑事诉讼制度今后的发展趋势。

如果仅仅是对刑事诉讼阶段进行描述的话，那么，所谓的“诉讼阶段论”并非完全没有道理。以中国为例，刑事诉讼不仅包括传统上的侦查、起诉、审判等程序，还包括立案、死刑复核和审判监督程序在内的一系列特有的诉讼阶段。狭义的审判（尤其是第一审程序）确实不过是这一系列诉讼阶段中的一个。但是，如果将现代各国刑事诉讼制度作为观察对象，并对刑事诉讼各阶段之间的内在联系进行深入分析的话，人们就可以发现，尽管刑事诉讼的具体阶段在逐渐增多，刑事诉讼的具体程序也越来越复杂，但刑事诉讼各个阶段和各个程序仍然是以司法裁判为中心而进行构建的。当然，这并不是说作为一个诉讼阶段的“审判”完全居于刑事诉讼的中心地位，而是说作为一种诉讼职能的“司法裁判”，实际应处于刑事诉讼的核心地位。如果说审判不过是法院就被告人是否有罪这一实体问题所进行的裁判活动的话，那么司法裁判则同时包含着实体性裁判和程序性裁判的含义。其中后一种裁判作为法院对刑事追诉机构的决定所进行的司法审查活动，贯穿于刑事诉讼的始终。显然，从英美和大陆法国家刑事诉讼的共同特点来看，刑事诉讼并没有因为增加了一系列诉讼阶段而使司法裁判受到弱化，相反，正是由于刑事诉讼活动采用了“诉讼”的形式，符合“诉讼”活动的基本原理，法院的司法裁判才始终居于刑事诉讼的中心地位，侦查、审查起诉等审判前程序也才会受到法院的司法控制。如此看来，作出“诉讼阶段论”将成为刑事诉讼发展方向的断言，既不符合西方各国刑事诉讼发展的实际情况，也有悖于刑事诉讼作为“诉讼活动”的基本性质。

刑事诉讼阶段与刑事诉讼职能也有着密切的联系。从一定意义上看，现代各国将刑事诉讼划分为侦查、审查起诉与审判等一系列阶段，就直接建立在所谓“诉讼职能的区分”这一理论基础之上。在古代弹劾式诉讼中，尽管审判采取了诉讼的基本形式，但刑事犯罪与民事违法不分，刑事诉讼也相应地具有民事诉讼的构造形态，因此，这一制度并不存在典型意义上的刑事审判前阶段，侦查、审查起诉等程序也无从建立。而在纠问式诉讼中，司法官员集侦查、起诉、审理、裁判等多项诉讼职能于一身，刑事追诉与司法裁判合并于一起进行。在此情况下，侦查、起诉和审判等诉讼阶段就都不能独立存在。经过18、19世纪的宪政改革和司法改革，各国相继确立了以国家追诉原则为基础的新的诉讼职能区分机制，刑事追诉职能与司法裁判职能得以分离，侦查、起诉等刑事追诉活动不由司法官员负责实施，而由专门设立的司法警察和检察机关进行。这样，刑事诉讼程序就明确地分为审判前的侦查、审查起诉与审判等诉讼阶段。

由于诉讼职能的区分机制的存在，现代刑事诉讼尽管有越来越多的阶段和程序，但各个诉讼阶段之间仍具有一些内在的联系。例如，从形式上看，侦查程序在不少国家发展得越来越完备和复杂，大有与检察机构的审查起诉甚至司法机构的预审程序并驾齐驱的态势。但是，从诉讼职能区分的角度来看，司法警察与检察官其实都在行使国家刑事追诉权，也都在追求完成惩治犯罪这一使命。尤其在大陆法国家，检察机构与司法警察在法律上具有一种领导与被领导、指挥与被指挥的关系，检察机构往往在司法警察的辅助下开展侦查活动，审查起诉与侦查也经常呈现出一体化的基本态势。因此，从诉讼的角度来看，侦查与审查起诉不过是为检察官在法庭审判中进行公诉所做的程序准备而已。立法者在构建审判前程序时，必须考虑侦查与审查起诉之间存在的这一内在联系，对两者进行一体化的程序设计，以防止侦查与审查起诉之间发生不必要的程序隔离，以至于影响刑事追诉活动的实际效力。

刑事诉讼阶段的划分还直接体现着刑事诉讼价值理念的要求。一般说来，合理地划分刑事诉讼的阶段，是使刑事诉讼目的得到实现的保障。经过合理划分所确定的诉讼阶段是刑事追诉机关和司法裁判机关进行刑事诉讼所必须经过的程序环节。前一阶段的成功进行往往标志着诉讼的阶段性目标得到实现，从而为后一阶段的开始创造了前提条件。无论是刑事追诉机关还是裁判机关，都不能随意地跳跃某一诉讼阶段或者在尚未完成某一诉讼阶段特定目标的情况下就直接进入下一个诉讼阶段。否则，刑事诉讼的预定目标将无法实现。

另一方面，一定的价值选择往往决定了刑事诉讼阶段的设计和划分。例如，在不少国家，提高诉讼的经济效益，降低诉讼的经济成本，并使司法资源得到更加合理的配置，这已经成为立法者设计刑事诉讼程序时所要考虑的一个基本问题。为此，这些国家纷纷建立了简易程序，或者使法庭审判程序的特定环节得到简化，或者直接简化诉讼阶段，使那些符合法定条件的轻微案件得以跳跃一些诉讼阶段而直接得到迅速处理。意大利1988年刑事诉讼法典建立的“直接审判程序”和“快速审判程序”就是如此。这种通过建立简易程序而在部分案件中改变刑事诉讼阶段的做法，显然有助于提高诉讼效益和节约诉讼资源。

很显然，研究者仅仅从注释的角度来解释刑事诉讼阶段的现状，这是没有太大意义的。刑事诉讼阶段的研究应当与刑事诉讼价值、刑事诉讼构造、刑事诉讼职能等一系列基本范畴的研究结合起来，使这一范畴被放置于一个更大的理论平面之上，由此才能揭示出更多、更深刻的规律或原理。另一方面，刑事诉讼阶段的研究应当为刑事诉讼制度的改革提供精神资源。与刑事诉讼构造一样，刑事诉讼阶段的设计也必须符合特定的价值观念，并与刑事诉讼活动的内在规律相一致。对于不科学、不合理的刑事诉讼阶段格局进行变革，这同样是刑事司法改革的重要内容。例如，目前诉讼法学界正在就中国刑事审判前程序的构造问题进行讨论，不少学者主张重新设计检察机关与公安机关的法律关系，使检警关系以及审判前程序的整体格局走向一体化。

六、刑事诉讼法律关系

诉讼法律关系是由德国学者首先提出的一个基本概念。按照德国学者的一般观点，刑事诉讼是一种由一系列诉讼行为连接起来的动态的锁链，这些行为按照一定的顺序进行，并指向实施刑法这一固定的目标。从刑事诉讼的开始到终止时为止，各诉讼主体之间会发生一系列权利义务关系。对于这种不同于刑事实体法上权利义务关系的法律关系，德国学者称之为“诉讼法律关系”。1868年，德国诉讼研究者标罗（Osker Bulow）出版了《诉讼抗辩论和诉讼要件》一书，正式明确提出“诉讼法律关系”这一概念，并对诉讼法律关系与实体法律关系的区别进行了分析。

在标罗看来，刑事诉讼中存在着一种基础性法律关系，也就是法院与原告、被告等三方之间的权利义务关系。法院拥有审理案件的权利和义务，控辩双方则有要求和接受审判的权利和义务。在刑事诉讼中，这一基本的法律关系是固定不变的，并与整个诉讼机制相伴随。标罗承认，诉讼法律关系并不仅仅在上述三方诉讼主体之间发生，而且还存在于与控诉和第三方（也就是法院）有关的其他诉讼参与者之中。但这些诉讼法律关系只能算作附带性的法律关系，也就是以控辩裁三方之间法律关系为基础而展开的法律关系。与基础性法律关系所具有的一般性、客观性和固定化特征不同的是，附带性法律关系则具有个别性、具体化和灵活性的特点。

在标罗以前，德国学者很少能抽象和总结出普遍适用的诉讼法学概念，研究也缺乏系统性，往往局限于对诉讼中的一些无关联问题进行分散的描述。标罗的理论贡献在于，他在一系列具体的诉讼程序问题和现象中抽象出诉讼法律关系这一概念，并以此来对各种诉讼程序要素进行系统分析，从而使人对刑事诉讼有一种统一的和规范化的理解。另一方面，标罗的诉讼法律关系理论也并不是就法律所规定的诉讼规范进行的静态分析，而是站在动态的角度上，对刑事诉讼的整个过程所实施的系统研究。在动态层面上的诉讼法律关系这一概念基础上，后世学者发展出更加系统、影响更大的诉讼行为和诉讼客体理论，也抽象出诸如诉讼的实体形成、程序形成等一系列新的观念。

根据台湾学者蔡墩铭的归纳，刑事诉讼一旦提起，法院与控辩双方之间的诉讼法律关系就随之发生和发展，控辩双方相互间随这一法律关系的进展产生某种法的状态，“而与法的状态相呼应而实施之诉讼行为，即系促使诉讼发展之原因，从而法院与两造当事人之间所实施之行为，均可认为法律行为”, “惟其仅为诉讼法上之法律行为，因之，其所引起之法律关系，仅属于诉讼法律关系，实与实体法律关系有别，刑事诉讼法因将诉讼规定为法律关系，致使被告所具有之权利义务趋于明确，而引起保护被告之结果”。换言之，诉讼法律关系理论的出现，意味着人们可以将那些由刑事诉讼的开始所引发的法律关系与刑法上确定的实体法律关系加以区别，这为论证刑事诉讼程序的独立价值提供了理论依据。

诉讼法律关系说认为诉讼程序的发展原则上仅引起诉讼上法律关系的变化，并以此来论证诉讼法律关系与实体法律关系的区别，这一观点遭到一些学者的批评，并被认为根本不足以解释清楚刑事诉讼的动态特征。德国学者哥德施密特（James Goldschmidt）在对诉讼法律关系说进行批判的基础上，提出了所谓的“诉讼状态”理论。哥氏认为，诉讼法律关系是当事者通过诉讼的形式为实现实体上的权利而形成的，各方所实施的诉讼行为共同指向的是实现实体法的规定，这尽管使诉讼与诉讼对象之间的联系从理论上得到建立，却仍回到诉讼法依附于实体法的老路上来。为确立诉讼法相对于实体法的独立地位，哥氏否定了诉讼是为了实现权利保护请求权的观点，提出了诉讼目的是实现既判力的新观点。

按照哥德施密特的观点，从动态的角度来看，诉讼活动不是什么以权利义务为内容的诉讼法律关系，而应是所谓期待（德文Aussicht）与负担（德文Last）之间的关系。这是因为，一切诉讼事项都必须与诉讼结局之既判力发生某种内在的联系，诉讼中的权利义务也只有在法院的判决确定后，才产生明确的法律关系，而在此前并不存在明确的权利义务关系，而只有取得有利既判力的希望或接受不利裁判的负担之关系而已。因此，诉讼不能理解为法律关系，而应被视为“以既判力为终点之浮动的法律状态”。这种既判力不仅对案件作出最终的判定，而且还排除了就同一事项发动新的诉讼的可能性。另一方面，诉讼法上即使有权利义务的规定，如证人到场的义务，但这种法律义务只能属于公法意义上的义务，也就是国民对于国家所承担的法律义务，而不是诉讼法意义上的义务。

哥德施密特提出的这种“诉讼状态”说，指出了诉讼法律关系理论在解释诉讼动态特征方面的局限性，从一个新的视角论证了诉讼法相对于实体法、诉讼过程相对于实体结论的独立性。但是，相当多的学者指出，这种对诉讼法律关系理论的全盘否定有失偏颇。例如，哥氏认为诉讼不是法律关系而为一种诉讼状态，将证人的到场义务视为一种公法义务而非诉讼义务，但这一义务既规定在诉讼法之中，并被视为用以实现刑事诉讼目的的一项手段，因此当然应为刑事诉讼法上的法律义务。由于这一原因，更多的学者主张对诉讼法律关系说和诉讼状态说加以调和与折中，以吸收两者的合理内容。

相当多的学者认为，诉讼法律关系大体上虽应被视为一种法律关系，但诉讼程序仍应被作为法院作出裁判的过程，法院在此过程中会就起诉是否合法、证据有无证据能力等问题作出裁断，因此诉讼中当然包含着诉讼状态。可以说，刑事诉讼既是一种诉讼法律关系，又是一种诉讼状态。不过，诉讼究竟应在哪些方面被视为诉讼法律关系，在哪些方面又被视为诉讼状态，这一问题在学者间仍存在争论。

对于这些争论，一种富有启发性的观点认为，对于刑事诉讼从广义上应从诉讼法律关系和诉讼状态两个角度进行观察和分析。也就是说，对于刑事诉讼的实体方面应从诉讼状态的角度加以理解，对刑事诉讼的程序方面则应从诉讼法律关系的视角进行分析。对于这一观点，笔者将在刑事诉讼行为理论中加以介绍。

作为一个基本概念，刑事诉讼法律关系早在20世纪之初就已被中国学者提出，与此有关的理论也被视为刑事诉讼的重要原理之一。夏勤在《刑事诉讼法要论》一书中曾将“刑事诉讼之法律关系”列为“绪论”中的重要一章，对其概念、特点及其与民事诉讼法律关系的异同作出了简要的分析。夏勤将刑事诉讼法律关系定义为“原被两造间或原被两造与审判衙门之法律关系”，并认为这一法律关系与民事诉讼有三个共同点：（1）均为“三面关系”，也就是“审判衙门、原告、被告三方面之关系”，各关系人都享有权利，负有义务；（2）皆含有“当事人诉讼关系”，也就是原告与被告相对立，审判衙门介于其间，其裁判以公平为主，原被两造之地位，以平等为原则；（3）都是“公法关系”，因为审判衙门为国家所设之机关，它与原被两造之间的关系属于公法上的法律关系。此外，夏勤还注意到刑事诉讼法律关系与民事诉讼法律关系也有一些显著的区别。例如，两者有“原被两造之差异”：民事诉讼中的原被两造均为私人，刑事诉讼之原告则为“代表国家之检察官”, “民事诉讼虽允许他人继承原告及被告之资格，刑事诉讼则绝对不许”。又如，两者有“目的之差异”:“民事诉讼所欲实行者，私法上之请求权；刑事诉讼所实行者，公法上之刑罚权”，因此“民事诉讼所争论之权利，当事人有处分权；刑事诉讼中则无此事”。

在夏勤之后，陈瑾昆对刑事诉讼法律关系作出了新的分析。在陈瑾昆看来，“诉讼关系乃谓诉讼主体相互之权利义务关系，固与诉讼程序有别。但诉讼程序既为诉讼行为之总体，而诉讼主体得为或应为诉讼行为之法律关系，即为诉讼关系”。他认为，诉讼关系作为一种法律关系，尽管出现于近代学者的学说之中，但有关诉讼关系的观念在罗马法中就早已存在。对于诉讼关系的具体内容，陈瑾昆介绍了刑事诉讼研究者存在的争论：“一面关系说”、“二面关系说”和“三面关系说”。他本人倾向于“三面关系说”，也就是将刑事诉讼法律关系视为控辩双方当事人与法院三方相互间所发生的权利义务关系。因为“刑事诉讼关系虽通诉讼全体而一贯，并为整体，但因诉讼程序之进行终结而发展终结，即在侦查程序，则仅为检察官与被告之关系；而在审判程序，通常固仅见各当事人与法院之关系，但当事人相互间亦非全无关系，如检察官在审判中仍得继续侦查，被告仍有服从其侦查权之义务是也”。诉讼关系除具有三面关系、公法关系的特征之外，其中的权利义务关系还呈现出“不必相互对应”的特点，这表现为三个方面：一是有些权利往往与义务相对应，如当事人有裁判之请求权，法院即有裁判之义务；二是“有虽无与权利相对应之义务，而该权利被行使时对之仍有一定行为之义务者”，如当事人有声请调查证据之权利，法院虽无必为调查之义务，但必须作出“准驳之裁定”；三是“有仅有单纯应忍受权利行使之消极义务者”，如法院有扣押权，证据持有人则有“忍受扣押之消极义务”。

夏勤、陈瑾昆对刑事诉讼法律关系的分析毕竟有些简单，且流于公式化，但从这些论述中不难看出，刑事诉讼法律关系基本被界定为控辩裁三方的权利义务关系。也就是说，刑事诉讼法律关系的主体只包括“审判衙门”（法院）和“原被两造”（当事人）。至于其他诉讼参与者，如证人、鉴定人、代理人、被害人等，都不属于刑事诉讼中的法律关系人。同时，刑事诉讼法律关系与一般意义上的法律关系一样，其内容都被界定为权利和义务关系，控辩裁三方都要平等地享有诉讼权利，承担诉讼义务。当然，由于当时的刑事诉讼理论尚属幼稚，且移植日本、德国理论的痕迹较为明显，这种有关刑事诉讼法律关系的论述不免带有简单化和公式化的缺陷。至于刑事诉讼法律关系与诸如刑事诉讼方式、刑事诉讼阶段、刑事诉讼主体等有何理论联系，研究者则都未加以涉及。

20世纪50年代以来，中国刑事诉讼法学在苏联法学的影响下发生了重大的转型。到80年代，中国学者仍然从苏联权威著作中寻找理论创新的灵感。按照苏联刑事诉讼学者的一般观点，所有参与刑事诉讼活动的机关和个人，包括法院、检察长、侦查员、调查机关以及被告人、辩护人、受害人、民事原告人、民事被告人、代理人、证人、鉴定人、翻译等，都是刑事诉讼权利和义务的承担者，也都是刑事诉讼主体。刑事诉讼法律关系也就体现在这些机关和诉讼参与人相互之间的权利义务关系之中。显然，苏联学者并没有将控诉、辩护和裁判三方的权利义务关系从一般的法律关系中分离出来，也没有对控辩裁三方的诉讼地位和相互关系给予特殊的对待，以至于将这种关系和地位混同于所有机关与诉讼参与人之间的法律关系之中。而这与德、日等国的相关理论就发生了重大的分歧。

对于刑事诉讼法律关系问题，中国学者开展的研究并不太多。不过，从已发表的有关著述中不难看出，一些学者所接受的主要是苏联学者的观点，对德、日等国的有关理论则不仅没有接受，甚至闻所未闻。一般说来，刑事诉讼法律关系被认为是“进行或者参加刑事诉讼的机关或个人基于刑事诉讼法的规定而产生的相互间的权利义务关系”。刑事诉讼法律关系的产生、发展、变化和终止，同刑事诉讼活动有着不可分割的联系。根据这一观点，刑事诉讼法律关系具有以下特点：（1）刑事诉讼法律关系存在于刑事诉讼活动过程之中，它与刑事实体法律关系不同；（2）刑事诉讼法律关系的主体是所有进行刑事诉讼的国家机关，包括公安机关、检察机关和法院，以及参加刑事诉讼的一切个人，包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人、自诉人、附带民事诉讼的原告和被告在内的当事人，以及辩护人、诉讼代理人、法定代理人、证人、鉴定人、翻译人员等在内的其他诉讼参与人；（3）刑事诉讼法律关系也就是进行或参加刑事诉讼的机关和个人之间所发生的权利义务关系；（4）刑事诉讼法律关系的产生、发展和终止，与刑事诉讼活动保持同步进行的态势。与这一问题有关，不少中国学者还主张，刑事诉讼法律关系的主体也就是刑事诉讼主体，刑事诉讼职能不仅包括传统意义上的控诉、辩护和裁判等三大诉讼职能，而且包括法律监督、侦查、执行等存在于刑事诉讼程序之中的其他职能。这样，有关刑事诉讼法律关系的上述观点，实际上就成为一种基本理论立场，由此出发，研究者将所谓“传统的”刑事诉讼主体和刑事诉讼职能理论予以扬弃，坚持了一种广义上或“泛化”的诉讼主体和诉讼职能理论。

作为在90年代成长起来的学者，笔者在研究中曾对上述刑事诉讼法律关系理论感到极大的困惑：既然将所有专门机关和诉讼参与人都视为刑事诉讼法律关系的主体，同时又将所有这些机关和个人之间发生的所有权利义务关系均视为刑事诉讼法律关系的内容，那么，这种研究究竟有什么意义呢？这岂不是在暗示人们刑事诉讼程序的每一程序环节和步骤都是研究的主要对象吗？既然如此，研究者将诸如刑事诉讼法律关系、刑事诉讼主体、刑事诉讼职能之类的理论范畴抽象出来，又能对刑事诉讼法学体系的构建有多大作用呢？有感于此，不少青年学者都认为现行刑事诉讼法律关系理论已经走到了尽头。

在笔者看来，研究刑事诉讼法律关系问题，应当坚持以下基本思路：一是将研究视野从苏联法学理论中彻底跳出来，对德、日等国的刑事诉讼理论进行深入分析和借鉴，并由此形成新的刑事诉讼法律关系理论。例如，德国学者将刑事诉讼活动从动态的角度区分为实体方面和程序方面，将刑事诉讼过程视为实体形成与程序形成的统一体，这种理论不仅对中国学者而言颇具新意，而且极具启发性。或许人们可以从这一角度出发，对刑事诉讼程序的独立价值进行重新论证。二是重新回到“传统”刑事诉讼法律关系的理论轨道上来，关注控诉、辩护和裁判等三方的权利义务关系。只有这样，才能真正是从“诉讼”形态的角度，而不是行政治罪活动的角度观察和思考刑事诉讼中的权利义务问题。三是将刑事诉讼法律关系与相关的理论范畴研究结合起来，并从中发现一些新的规律和原理。刑事诉讼法律关系研究的突破在很大程度上要取决于刑事诉讼主体、刑事诉讼职能、刑事诉讼构造理论的深化和创新。四是从动态的角度看待刑事诉讼中的法律关系问题。传统上，中国学者习惯于从静态上，也就是法律规范的角度研究刑事诉讼基本理论问题。这种研究视角尽管没有多少不当之处，但有失片面。刑事诉讼作为一种对被告人的刑事责任加以确定的活动，其本来就带有动态性、立体化和多层次性。刑事诉讼法律关系作为控辩裁三方因刑事诉讼的启动而发生的法律关系，其存在和发展要取决于三方的诉讼行为，其终止要决定于裁判结论的最终形成。可以说，如果真正从刑事诉讼的实际动态过程上观察问题，那么所谓国家刑罚权的实现或者实体法的实施问题，都不过是刑事诉讼过程结束之后的事情。也就是说，只有在刑事诉讼法律关系最后终止之后，刑事实体法律关系才能真正发生。离开诉讼法律关系的独立发展过程这一点来孤立地看待刑事实体法的实施或国家刑罚权的实现，必将走向程序工具主义甚至程序虚无主义。

或许，在刑事诉讼法律关系问题上，我们更需要的是研究方法的更新和观察角度的变化，而不仅仅是给出一些现成的结论。

七、刑事诉讼主体

刑事诉讼主体是一个与刑事诉讼法律关系有着密切联系的理论范畴。根据德国、日本的诉讼理论，控诉、辩护与裁判三方所发生的权利义务关系是最基本的刑事诉讼法律关系，其中法院负责进行审判，控辩双方则发动诉讼和接受审判。刑事诉讼就是以这一基本的诉讼法律关系为基础而发生、发展和终止的。由此，刑事诉讼在理论上可以分解为两个基本的组成部分：一是刑事诉讼程序（crimi-nal proceedings），二是刑事诉讼机制（criminal procedural mechanism）。前者是所有诉讼行为和诉讼法律关系的混合体，后者则是由控诉、辩护和裁判三方之间的权利义务关系构成的整体。相比之下，刑事诉讼程序具有个别性、特殊性和灵活性，而刑事诉讼机制则具有一般性、抽象性和固定性。考虑到刑事诉讼具有“诉讼”的典型特征，而诉讼则以控诉、辩护和裁判三方为基本组成部分，因此，刑事诉讼机制实际构成整个刑事诉讼程序的核心和基础，控诉、辩护和裁判三方也就不同于辩护人、代理人、证人、鉴定人、被害人等其他诉讼参与者，而构成刑事诉讼的主体。

一般认为，刑事诉讼主体作为一种学说和理论，是与18、19世纪欧洲大陆法国家的刑事司法改革相伴而生的。在原来实行的纠问式诉讼中，被告人不仅不享有基本的辩护权，而且还是司法官员刑讯的对象，承担着自证其罪的义务。因此，被告人充其量只是诉讼的客体（object，德文Objektrolle），只能被动地接受国家的追究，消极地等待国家的处理。而通过18、19世纪的宪政改革和司法改革，司法与行政实现了分离，成为一项具有独立自主性的国家权力；检警机构也从法院中分离出来，完成了关键的“控审职能的分离”。与此同时，被告人也拥有了基本的辩护权，不再承担被迫自证其罪的义务。原来长期实行的以治罪为目的的刑事追诉活动，被正式纳入“诉讼”的轨道，并被赋予“诉讼”的性质。与此同时，包括不告不理、审判公开、直接言词审理、一事不再理在内的一系列诉讼原则在法律中得到确立。在此背景下，被告人逐渐拥有了与控诉方和裁判方进行理性交涉、协商、抗辩、说服的能力，能够在一定程度上决定和影响诉讼的进程和结局。这标志着被告人的诉讼地位较之过去发生了根本的变化：由诉讼的“客体”变为诉讼的“主体”（subject）。德国学者在回顾这一历史过程时曾这样认为：“在历史上，被告人的诉讼角色经历了从仅仅一种诉讼客体到一种能够积极参与和影响诉讼进程的刑事诉讼主体的变化。由于拥有了逐渐增多的权利保障，而其中每一项权利的范围又不断扩大，被告人作为诉讼主体的诉讼角色也同时得到了巩固。”

由于缺乏中文及英文的资料，而德文的相关论著又少有翻译，笔者并不了解其他德国学者有关刑事诉讼主体问题的论述，也无从发现德国学者的系统理论和学说。但考虑到德国的刑事诉讼理论后来为民国时期的中国学者及当今台湾地区的学者所接受，因此，从这些学者有关诉讼主体的一些简要论述中，我们大体上可以发现德国有关理论的一些影子。

在夏勤的《刑事诉讼法要论》一书中，诉讼主体被作为“本论”的第一编加以论述。在他看来，“诉讼上所不可缺少之人，谓之诉讼主体。诉讼主体因诉讼方式而异，在纠问式之诉讼中，惟审判官得为诉讼主体；在弹劾式之诉讼中，审判衙门而外，当事人亦为诉讼主体”。鉴于中国当时的刑事诉讼“采弹劾式”，故刑事诉讼主体是指“审判衙门”和“当事人”（其中包括原告及被告）。夏勤认为，除“审判衙门、当事人外”，其他如证人、鉴定人“亦系诉讼实际上必要之人”，但“因此种人与诉讼无始终之关系（诉讼案件有简单复杂之分，简单案件即无证人、鉴定人亦可审理），且非诉讼成立、进行及终结时不可缺少之人，此种人之参加不过仅为达诉讼目的而来者，故不得以诉讼主体论也”。夏勤还认识到，诉讼主体得行诉讼上之处分权，“其至要作用有三：（一）审判；（二）诉追；（三）辩护。三种作用，不属于同一主体：审判作用，审判衙门行之；诉追作用，原告行之；辩护作用，被告行之”。

显然，作为中国早期的刑事诉讼学者，夏勤对刑事诉讼主体问题的认识基本上沿袭了德国的传统理论，也就是将刑事诉讼主体定位为控诉、辩护和裁判三方；其他如证人、鉴定人之类的一般诉讼参与者则不被视为刑事诉讼的主体。夏勤注意到，刑事诉讼主体都要发挥特定的诉讼“作用”，这三种作用必须由三方诉讼主体各自独立行使，而不能统由一个主体集中行使。这实际上又将刑事诉讼主体与刑事诉讼职能联系到一起，刑事诉讼主体由此也可以被视为独立承担特定诉讼职能（作用）的一方。

继夏勤之后，陈瑾昆在其著作中对刑事诉讼主体问题也有论述。在他看来，“凡成立刑事诉讼，须有三个主体：一为原告，一为被告，统称曰当事人，一为立于当事人外之法院”，刑事诉讼“乃以此三者为主体，三面各相互在刑事诉讼法上有种种权利义务关系，因起诉而开始，因诉讼进行而发展，因判决而终结”。陈瑾昆认为，刑事诉讼也就是这些诉讼主体在刑事诉讼法上所发生的权利义务关系，也就是刑事诉讼法律关系。

纵观民国期间刑事诉讼学者的相关著述，刑事诉讼主体本身的理论并没有得到充分的揭示和总结。对于刑事诉讼主体确立的理论根据、刑事诉讼主体与被告人诉讼地位的关系等诸多方面的理论问题，研究者都没有专门涉及。不过，刑事诉讼学者几乎普遍将诉讼主体作为统筹有关“法院”和“当事人”等方面知识的重要概念和范畴，使得法院、检察机关、警察机关与被告人一起处于一个理论平面上，其相互间的权利义务关系得到符合“诉讼”活动规律的分析。例如，夏勤的《刑事诉讼法要论》将“诉讼主体”作为该书第一编，其下共设有“总论”、“审判衙门”和“当事人”三章；陈瑾昆的《刑事诉讼法通义》则将“诉讼主体”作为该书“本论”的第一编，在其之下有“法院”和“当事人”两章；蔡枢衡的《刑事诉讼法教程》以“刑事诉讼主体”、“刑事诉讼客体”和“刑事诉讼行为”为理论框架构建该书的基本体系，并将“审检机关”和“当事人及关系人、第三人、被疑人”并列为两章。显然在当时的刑事诉讼著作中，诉讼主体无论是作为一种理论还是作为一个概念，都能够为研究者所接受，并被用来构建刑事诉讼法学的体系。后来，这一研究方法和刑事诉讼法学体系基本上被台湾地区的学者继承下来。

台湾学者陈朴生在《刑事诉讼法实务》一书中将“诉讼主体”、“诉讼客体”、“诉讼程序”等各编加以并列，并将“法院”、“当事人”和“辩护人、辅佐人、代理人”作为“诉讼主体”一编的三章。在陈朴生看来，“诉讼，乃一程序，应由一定主体进行之。从其基本的法律关系言，乃当事人与法院间之法律关系，亦即基于请求及接受审判与法院为审判而生之权利义务关系。故诉讼，系由法院及两造当事人组织之，即以法院及当事人为其主体。至为辩护人、辅佐人、代理人之诉讼关系人及告诉人、告发人、证人、鉴定人等之第三人，虽为各个诉讼行为之主体，但与诉讼本身并无基本的法律关系”。陈朴生就刑事诉讼主体范围的论述与民国期间学者的分析大体上并无二致。但值得注意的是，他将刑事诉讼主体与“诉讼行为之主体”明确地区分开来，使得控辩裁三方与其他诉讼参与者的诉讼地位得到更加清晰的界定。

对于刑事诉讼主体的范围问题，胡开诚与陈朴生有相似的观点：“诉讼主体，是为进行刑事诉讼之主体，就现行刑事诉讼之立法而言，应包括法院及两造当事人在内，至于辩护人、辅佐人及告发人等，仅为各个诉讼行为之主体，而非进行刑事诉讼之主体”。

林山田认为，“法律行为中，享有权利，并负有义务之行为主体，为法律主体。刑事诉讼系一种法律行为，在诉讼法关系中，从事诉讼行为，以达诉讼目的之诉讼行为主体，为诉讼主体，包括法院、检察官、自诉人与被告等。”其中，“刑事法院为负责审理与裁判之超然角色；检察官、自诉人为从事追诉犯罪之主动角色；被告则系接受检察官或自诉人之追诉以及刑事法院审判之被动角色”。同时，由于“刑事程序并非如民事程序采原被告对立且对等之两造当事人诉讼，检察官与被告人之法律地位虽同为诉讼主体，但两者在权利义务上则不同”。

另一台湾学者黄东熊认为，“法院及原告、被告之双方当事人即属进行刑事诉讼程序之主体。如无此三主体，诉讼则无由成立。”不过，黄东熊注意到，检察官和被告人尽管同为诉讼主体，但“检察官方面，在侦查阶段，有警察为其发现犯罪嫌疑人与收集审判时使用之证据；自诉人方面，可能有为其进行诉讼之所谓代理人；被告方面，亦可能有保护其权益之辩护人。除此以外，尚有在诉讼中辅佐被告或自诉人之辅佐人”。这些人虽不是刑事诉讼的主体，但却为刑事诉讼主体的辅助者。

可以看出，台湾学者有关刑事诉讼主体的论述与民国时期学者的相关论述有较大的相似之处。诉讼主体依然被界定为法院和控辩双方当事人，原因是控辩裁三方均为成立刑事诉讼所不可或缺的方面，而缺少其中任何一方，刑事诉讼就不具有“诉讼”的形态。但不少学者都注意到，控辩裁三方尽管为刑事诉讼的主体，但其他诉讼参与者作为刑事诉讼行为的主体或者诉讼主体的辅助者，也应受到一定的重视。

进入20世纪50年代以后，中国刑事诉讼法学在吸收苏联法学理论的基础上，进行了影响极大的转型。中国学者也借鉴了苏联的刑事诉讼主体理论，并将这一理论一直坚持到今日。按照苏联学者一贯的观点，刑事诉讼主体也就是刑事诉讼法律关系的主体，是指所有参与刑事诉讼活动的国家机关和诉讼参与人。50年代的苏联学者通常认为：“诉讼活动的主体是享有一定权力或有全权侦查和审理刑事案件并积极参加这种案件的诉讼程序的人和机关。法院，这个实行审判的国家政权机关，是诉讼活动的主要主体。此外，在审判庭执行其他诉讼职能的人是诉讼活动的主体……这些人就是控诉人、被告人、辩护人、民事原告——被害人，以及民事被告，即依法对被害人负物质赔偿责任的人……在侦查阶段，诉讼活动的主体是检察长、侦查员、被告人和被害人。”到70年代末和80年代初，苏联学者仍然坚持这种“泛化”了的刑事诉讼主体理论，与50年代相比基本上没有发生实质上的变化。由蒂里切夫主编的《苏维埃刑事诉讼》一书，对于刑事诉讼主体问题有这样一种表述：“参加诉讼的一切机关和个人，作为一定权利和义务的承担者，都是刑事诉讼主体。”该书根据各主体参加诉讼的作用和目的的不同，将这些主体分为四部分：一是由法院、“检察长”、“侦查员”、“调查机关”组成的国家机关；二是由社会团体（社会公诉人、社会辩护人等）组成的主体；三是“刑事诉讼的参加人”，也就是犯罪嫌疑人、刑事被告人及其辩护人、受害人、民事原告人、民事被告人及其代理人；四是“其他参加诉讼的人”，也就是证人、鉴定人、专家、翻译、见证人等。

如果将苏联与德国传统的刑事诉讼主体理论作一对照，就不难发现，德国学者将那些作为诉讼基本构成要素的控辩裁三方视为刑事诉讼的主体，而苏联学者则将所有参加刑事诉讼活动并在其中享有权利、承担义务的机关和个人都看作刑事诉讼主体。苏联学者的研究似乎有意无意地忽略了刑事诉讼之为“诉讼”的基本特征，忽略了控辩裁三方的地位之相对于其他参与者的重要性，将控辩裁三方之间的权利义务关系混同于一般意义上的诉讼法律关系。德国学者通过区分“刑事诉讼程序”与“刑事诉讼机制”，从纷繁复杂的诉讼行为中抽象出刑事诉讼法律关系这一概念，又从众多的诉讼参加者中抽出控辩裁三方来加以关注，这种研究思路和方法曾被视为刑事诉讼理论上的重大突破。而苏联学者对刑事诉讼法律关系和刑事诉讼主体问题的重新解释，无疑等于全盘否定了德国的刑事诉讼理论，将刑事诉讼研究又重新拉回到标罗以前的杂乱无章的状态。因为很显然，如果将刑事诉讼中的所有参与者、所有诉讼行为以及所有权利义务关系都作为研究的对象，都纳入研究者的观察视野，那么，这种研究必然走向个别化和特殊化，而无法发现和总结出一系列一般化和抽象化的原理。而这最终将违背学术研究的一般规律，导致刑事诉讼研究缺乏必要的理论含量。

20世纪50年代，中国学者接受了苏联的这种刑事诉讼主体理论，并有意无意地否定了刑事诉讼之为“诉讼”活动的基本特征。有人曾主张将所有参与刑事诉讼的国家机关和诉讼参与人都视为刑事诉讼主体。70年代末和80年代初，中国刑事诉讼法学研究开始重新恢复，运用阶级分析方法批判某一制度或理论的实践不再盛行。不过，相当多的学者认为无论是德国传统的诉讼主体理论，还是苏联的刑事诉讼主体学说，都不宜被引入中国刑事诉讼法学之中。有人明确指出，“诉讼主体说”“抹杀”了侦查在刑事诉讼中的地位，将检察机关与被告人“置于同等地位”，而法院超然其间，这种以“超国家观”为理论基础的观点，“歪曲”了检察机关参加诉讼的实质，“混淆了专政与被专政的对象，追究者与被追究者的界限”。由于众多研究者都没有将刑事诉讼视为一种“诉讼”形态，而或多或少地将刑事诉讼看作是一种行政性治罪活动，也就是国家专门机关对被告人的单方面追究活动，因而法院不被认为具有中立和超然的裁判者地位，检察机关与被告人之间也不被视为平等的控辩双方。在此理论背景下，被告人、被害人、辩护人等根本就不被认为具有与国家专门机关进行平等对话、理性交涉的能力和资格，当然也就不具有刑事诉讼主体这一身份。

在刑事诉讼主体问题的研究上，有两种观点值得引起关注：一是将刑事诉讼法律关系的主体等同于刑事诉讼主体，二是将刑事诉讼主体与刑事诉讼法律关系主体严格区分开来。根据前一观点，刑事诉讼主体是指“在刑事诉讼法律关系中，参与一定的诉讼活动，依照刑事诉讼法享有一定权利，承担一定义务的机关或个人”。根据这些诉讼主体参加诉讼的使命、作用和享有诉讼权利、承担诉讼义务的不同，刑事诉讼主体可以分为三类：一是“代表国家追究犯罪、惩罚犯罪的公安机关、人民检察院和人民法院”；二是“刑事诉讼的当事人，如被告人、被害人、自诉人等”；三是“其他的诉讼参与人，如证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人等”。为论证这一观点，有人还认为刑事诉讼主体是由刑事诉讼客体所决定的，具有独立的诉讼地位，执行一定诉讼职能的国家机关和个人。

而按照后一观点，凡具有独立的诉讼地位，并对刑事诉讼的产生、发展和结局有决定性作用的机关和个人，都是刑事诉讼主体。据此，刑事诉讼主体除公检法三机关以外，还包括被告人、自诉人和附带民事诉讼的原告人和被告人。还有学者根据刑事诉讼职能来确定刑事诉讼主体，认为“刑事诉讼中控诉、辩护、审判、监督职能的基本承担者是刑事诉讼主体”，也就是：（1）“执行控诉职能的机关、个人，包括公诉案件中的公诉机关及协助起诉机关，自诉案件的自诉人”;（2）“执行辩护职能的被告人及其法定代理人”;（3）“审判职能的惟一承担者法院”;（4）“执行监督职能的专门机关”。看来，研究者无论是以什么样的标准来确定刑事诉讼主体的范围，诉讼主体都只能包括公检法三机关和当事人。

总体而言，近二十年来中国学者所关注的主要是诉讼主体的范围和确定依据问题。研究者大都是从解释的角度来观察和思考刑事诉讼主体问题，倾向于从理论上概括中国刑事诉讼程序中的某一方面，而很少有人能够像研究刑事诉讼构造的学者那样，提出一些具有超前性的观点和主张，从而推动中国刑事诉讼程序发生结构性的根本变革。结果，与对刑事诉讼基本原则的体系、刑事证据的特征、刑事证据制度的称谓等方面的研究一样，有关刑事诉讼主体的研究也陷入浅薄的名称之争和外延之争中不可自拔。至于一些带有根本性的理论问题，如刑事诉讼主体理论的价值、确立被告人诉讼主体地位的意义、诉讼主体与诉讼形态的关系等，则为研究者所普遍忽略。

当然，限于篇幅和学术兴趣，笔者不可能在此对刑事诉讼主体问题作出系统的论述，而只想就这一范畴的研究提出几点意见，以供研究者和读者深入思考这一问题。笔者以为，从刑事诉讼主体理论产生的背景来看，研究者应当站在“诉讼”而不是“行政性治罪”的角度思考诉讼主体问题。也就是应将传统的控辩裁三方视为刑事诉讼的主体，而将证人、鉴定人、辩护人、代理人等在内的其他诉讼参与人，看作一般的法律关系主体。刑事诉讼既然以控辩裁三方之间的权利义务关系为主要框架，其他权利关系不过是以上述三方关系为基础而展开的法律关系，那么，控诉、辩护和裁判三方的地位就应被置于相对重要的位置，并得到相应的重视。毕竟，缺少上述三方中的任何一方，刑事诉讼活动就无法构成完整的诉讼形态。例如，没有中立第三方的参与，刑事诉讼活动就将变成追究者与被追究者之间的较量，甚至将变成一种单纯的行政治罪活动；而没有控诉方的参与，裁判者就有可能代行刑事追诉职能，刑事诉讼也将由“原告”来充当“裁判者”。相反，证人、鉴定人、代理人不一定在每一案件中都要参与，而在这些诉讼参与人不参与诉讼的场合下，刑事诉讼的诉讼形态也不会受到太大的影响。因为这些诉讼参与人要么依附于控诉方或辩护方，要么属于裁判活动的辅助者，而不具有独立地决定刑事诉讼程序启动、进行和终结的能力。正是基于这一考虑，笔者认为在刑事诉讼主体问题的研究上，同样需要“回归诉讼形态”，使其真正与刑事诉讼构造的研究结合起来。否则，站在行政治罪的立场上观察、思考问题，将永远无法得出令人信服的结论。

另一方面，刑事诉讼主体的研究应当将“主体性”问题作为研究的重点。正如笔者前面所说的那样，刑事诉讼主体理论的出现是与被告人诉讼地位的历史性提高密不可分的。刑事诉讼主体理论的核心应当是被告人诉讼地位的确定问题，而这又直接涉及被告人与控诉方、裁判者的法律关系问题。一个刑事诉讼制度如果承认被告人甚至犯罪嫌疑人的诉讼主体资格，就应允许他们与追诉者和裁判者进行平等的对话和理性的交涉，能够直接对抗检察机关的指控，并对裁判者的裁判结论施加积极有效的影响。这里所体现的主要是被告人是否与裁判者、控诉方具有平等的“主体性”的问题。考察犯罪嫌疑人、被告人的主体性之有无或大小强弱，应当看他们在诉讼中有无基本的人格尊严，能否在涉及个人基本权益的事项上拥有影响力和选择权，能否积极主动地决定自己的诉讼命运。如果在某一程序事项上被告人根本不具有任何影响力，国家追诉官员或裁判官员却拥有绝对的决定权，那么这种诉讼程序的行政色彩就显得过于浓重，诉讼特征则体现得不够充分。例如，对于侦查机关所作的拘留决定，犯罪嫌疑人无法获得司法审查的机会，难以对拘留决定的形成施加积极有效的影响；对于检察机关所作的提起公诉决定，法院尽管可以进行开庭前的审查，但被告人既不能提出独立的意见，也不能进行参与，无法对案件是否进入法庭审判程序施加任何有效的影响；对于案件的管辖问题，被告人即使在管辖发生争议时也不能自行选择他所信任的法院，而只能完全听任有关法院的指定。这些为人们所司空见惯的诉讼现象，其背后所表现出来的就是被告人诉讼主体性的弱化甚至虚无。

最后，研究者应当将被害人的诉讼主体资格问题纳入刑事诉讼主体研究的视野。刑事诉讼法修改以后，被害人的诉讼地位从特殊的诉讼参与人一跃成为当事人，其诉讼权利得到显著的扩大。但是，被害人作为当事人能否与被告人拥有完全一致的权利，被害人与公诉人的关系应如何加以协调，对于这些问题，研究者还没有提出令人信服的理论框架。实际上，站在诉讼主体的角度来看，公诉案件中的被害人仍然属于控诉一方，与公诉人一起从不同的角度追求共同的诉讼目标。由于被害人已经有公诉人的支持，而被告人的诉讼主体地位又一直面临威胁，因而为维护控辩双方对抗的平衡，不宜将被害人的诉讼地位提得太高，也不宜赋予被害人以太多的诉讼权利。从这一视角观察问题，修正后的刑事诉讼法赋予被害人以当事人的诉讼地位，这在诉讼主体理论上不是没有重新研究余地的。

八、刑事诉讼职能

刑事诉讼职能是最近十几年间出现在中国刑事诉讼法学中的理论范畴。对于这一范畴本身的一些理论问题，德国及我国台湾地区的学者所作的论述既不多见，也没有形成体系。一般认为，诉讼职能区分（division of procedural func-tions，德文Funktionsteilung）是纠问式诉讼与现代诉讼制度的基本差异之一。因为在纠问式诉讼中，控诉、辩护和裁判这三项诉讼职能没有得到区分，控诉与裁判职能由同一司法机构承担，被告人只拥有极少的防御机会，辩护职能事实上并不存在。而现代刑事诉讼由于采取了“诉讼”的构造，控诉、辩护和裁判职能却有必要进行分离：控诉职能主要由检察官在司法警察的协助下承担，辩护职能属于被告人及其辩护人，而裁判则是独立于前两者的法院所承担的职能。台湾学者林山田曾就诉讼职能问题作过这样的论述：“今日大陆法系国家刑事诉讼程序有所谓功能区分之构架，亦即分由刑事法院、检察机关、辩护人三个有机体，在功能上相互配合，并进而进行刑事审判程序。”林山田这里所说的“诉讼功能”也就是诉讼职能。

中国大陆学者有关刑事诉讼职能的理论直接来源于苏联学者的论述。按照苏联的法学理论，职能是“主体活动的直接目的、任务和对象的客观标志，决定主体的法律地位、作用和在刑事诉讼中的地位”，刑事诉讼职能则是指“由刑事诉讼主体的作用、任务和参加诉讼的目的所决定的主体活动的种类和方面”。这种显得较为含混和模糊的表述，成为中国学者研究诉讼职能问题的主要理论依据。根据这一表述，刑事诉讼职能与刑事诉讼主体的活动和作用有着极为密切的联系。由于苏联学者普遍坚持“泛化”了的诉讼主体和诉讼法律关系理论，因而刑事诉讼职能作为诉讼主体地位和作用的象征，当然也就与诉讼主体在范围上大体相适应。

中国学者对刑事诉讼职能问题的研究，主要集中到诉讼职能的性质和范围等若干问题上面。按照一般的观点，刑事诉讼职能是指根据法律规定，国家专门机关和诉讼参与人在刑事诉讼中所承担的职责和所应发挥的作用。在刑事诉讼中，各方为实现各自的诉讼目标，会相对固定地承担着不同的功能和作用，担当着不同的诉讼角色，并以此角色为界限实施具体的诉讼行为，发生复杂的诉讼法律关系。由于所担负的诉讼角色和作用不同，他们所实施的诉讼行为在性质、方向和目标等方面就具有了质的区别：司法警察和检察官作为国家刑事追诉机构的代表，在诉讼中承担控诉职能，并为此而从事侦查、审查起诉、提起公诉、支持公诉等各项具体的诉讼活动；法院作为国家司法裁判机构，承担着裁判职能，并为此而进行接受告诉、审理、裁判等诉讼活动；被告人（自行或者在辩护人协助下）承担辩护职能，并为此而从事申请、举证、质证、辩论等诉讼活动。对于控辩裁三方所承担的这些角色和功能，我们在诉讼理论上通常称之为“刑事诉讼职能”。对于刑事诉讼职能的范围问题，中国学者大体上提出了四种较具代表性的观点：“三职能说”、“四职能说”、“五职能说”以及“七职能说”。按照“三职能说”，刑事诉讼中存在三种基本的职能：控诉、辩护和审判。控诉职能是指向法院起诉并出庭支持公诉，要求追究被告人因其犯罪行为所应承担的刑事责任，由国家公诉人、被害人行使。这种观点不仅将被害人列为控诉职能的承担者，而且认为“侦查是公诉的必要准备，非经侦查，便无从确定应否起诉，因此，从广义上说侦查也是行使控诉职能”。辩护职能是相对于控诉职能而存在的，由犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人行使。这种观点将审判职能界定为“通过审理确定被告人是否犯有被指控的罪行和应否处以刑罚以及处以何种刑罚”，该职能由法院行使。

很显然，“三职能说”的持有者基本上是以审判阶段为依据确定诉讼职能的范围的。其中控诉被认为主要是围绕法庭审判所进行的指控活动，辩护也主要是指法庭上对控诉的对抗活动，而审判则被视为法院就被告人是否承担刑事责任这一实体问题所进行的审理和裁判活动。至于侦查、审查起诉等审判前阶段的诉讼活动，则为这种观点所忽略。

“四职能说”的持有者认为，“三职能说”固然能够反映传统刑事诉讼程序的基本特征，但这种观点却不适合中国刑事诉讼的实际情况。这是因为，中国的检察机关除担负审查起诉、提起公诉和支持公诉这一系列控诉职能以外，还有权对公安机关、法院和执行机关的诉讼活动是否合法进行法律监督，并为此而实施一些特定的诉讼行为。而一种诉讼职能理论一旦提出，就必须反映中国刑事诉讼制度的特点。据此，不将法律监督职能列为刑事诉讼职能的范围，显然既无法准确解释中国实际存在的刑事诉讼法律监督的情况，也难以令人信服。因此，这一观点主张在“传统”的三大诉讼职能之外，增加“法律监督”这一中国特有的诉讼职能。

“五职能说”的坚持者认为，中国刑事诉讼中除实际存在控诉、辩护、审判和诉讼监督等四大职能以外，还有一种“协助司法职能”。例如，证人、鉴定人本身一般与诉讼结果并无利害关系，他们在刑事诉讼中主要是站在客观公正的立场上，协助司法机关进行诉讼活动，发现事实真相，作出正确的裁判结论。因此，一种诉讼职能理论要将所有参与诉讼的国家官员和个人的功能和角色都能概括进去，才能准确、全面地反映刑事诉讼制度的真实情况。这些既不承担控辩裁职能也不行使诉讼监督职能的诉讼参与人，实际上在担负着一种为刑事诉讼所不可或缺的“协助司法职能”。

在上述观点之外，还有少数学者提出了所谓的“七职能说”。按照这一观点，“刑事诉讼职能是构成刑事诉讼的单元要素，是各个诉讼主体为实现一定的诉讼目的，认识和解决诉讼客体所担负的特定功能和应发挥的特定作用”。在刑事诉讼中，司法机关和诉讼参与人作为诉讼主体，“都扮演着特定的角色——诉讼职能”。根据这些学者的看法，确定和划分刑事诉讼职能应当考虑这样一个重要因素：“由于司法领域分工越来越细、分权学说的影响、人权思想的发达以及适应同犯罪作斗争的需要，诉讼职能在不断地分化、发展并不断地整合，传统的审判中心论已为诉讼阶段论所取代，刑事诉讼的程序、阶段增多，向前延伸，因此职能的划分应当反映和展现从立案到执行各个诉讼程序中主持或参加诉讼活动的主体的全部诉讼活动”。同时，诉讼职能的确定还必须考虑诉讼主体担负的功能、作用、独立的权利义务及相应的程序保障等综合因素，“如果他们的功能是特定的，无法为其他职能所包容、替代，就应当成为独立的职能”。由此，刑事诉讼的职能包括七个方面：侦查职能、控诉职能、辩护职能、审判职能、“执行职能”、“协助诉讼职能”和“诉讼监督职能”。

对于上述各执一词的理论观点，笔者无意作出简单的孰优孰劣的评论。事实上，对于一些表面上显得较为尖锐的学术争论，评论者如果不能以更高的理论视野进行观察的话，就极容易丧失客观的立场，甚至作出不甚公允的评判。在笔者看来，上述四种理论分别站在不同的角度分析诉讼职能问题，所得出的结论当然有所差异。“三职能说”的坚持者尽管没有明确指明，但他们实际站在“应然”的角度，对刑事诉讼职能“应当包括哪些”的问题提出了自己的意见。这一观点几乎完全以审判阶段作为确定诉讼职能的考虑点，完全无视诸如检察机关的法律监督等诉讼活动的客观存在，给批评者以“完全站在审判中心论的立场上”、“不符合中国国情”的评论。“四职能说”倾向于对中国现行刑事诉讼程序进行解释，将检察机关的法律监督活动确定为一种独立的诉讼职能。“五职能说”认为除诉讼监督以外，还应将协助司法职能增列为一项独立的诉讼职能。这两种观点实际站在“实然”的角度，对刑事诉讼职能究竟“存在着哪些”的问题提供了理论上的描述和解释。但这两个观点仍然较为偏重审判阶段的诉讼职能划分情况，没有将诸如侦查、执行等审判以外的诉讼活动情况涵盖进去。

“七职能说”将客观描述的方法运用到了极致，主张将所有参与刑事诉讼的国家机关和参与人的所有诉讼活动都作为解释诉讼职能的依据。这种同样“泛化”了的观点尽管貌似全面和客观，却将刑事诉讼职能的研究重新拉回到理论的起点，并最终使诉讼职能范畴的存在价值遭到否定。原因很简单，既然所有主体的所有活动都要受到关注，那么控辩裁三方的诉讼角色和功能势必就被“淹没”在众多“诉讼职能”之中，无法受到真正的重视。另一方面，“执行职能”作为对法院生效裁判的实现，不过是刑事诉讼活动结束后的行政活动，不属于典型意义上的“诉讼”活动；侦查作为国家刑事追诉活动的有机组成部分，本身带有为提起公诉进行准备的意味，相对于控诉职能而言不具有独立性。因此，将这两者列为与控辩裁平行的诉讼职能，显然在理论上难以自圆其说。

在笔者看来，有关刑事诉讼职能的研究必须重新确定其基本的立场和方法。与刑事诉讼法律关系、刑事诉讼主体等问题的研究一样，刑事诉讼职能理论也应重新实现“诉讼状态的回归”。也就是说无论如何观察诉讼职能问题，都必须遵循一个基本的理论前提：从诉讼的角度思考刑事诉讼理论问题。作为诉讼的一种形态，刑事诉讼活动由控辩裁三方通过具体的诉讼行为而进行，三方在诉讼中相对固定地担负着控诉、辩护和裁判等诉讼角色。从诉讼的角度来看，审判作为决定被告人命运、产生案件结局的关键阶段，当然应当居于刑事诉讼的中心地位。无论是侦查还是审查起诉、提起公诉活动，都不过是为法庭上的支持公诉而进行的必要准备活动，因而都应被纳入广义上的控诉职能之中。在这一问题上，个别学者对今后刑事诉讼制度所作的所谓从“审判中心论”走向“诉讼阶段论”的论断固然有一定道理，但如果由此完全抹杀审判阶段的中心地位，将审判与侦查、审查起诉等视为完全平行的诉讼阶段，无视审判对于审判前阶段的决定性影响和作用，这显然是不足取的。

如果站在诉讼的立场上观察诉讼职能问题，就有必要对检察机关的法律监督职能进行重新评价。本来，根据宪法的规定，检察机关有权监督国家法律的统一实施，这种宪法上的法律监督职能在刑事诉讼中本来应有特殊的表现方式。但是，根据中国主流的诉讼理论，检察机关在刑事诉讼中同时承担着控诉和法律监督职能。作为专门的法律监督机关，检察机关有权对公安机关的侦查、法院的审判以及执行机关的执行活动是否合法进行法律监督，并在发现违法诉讼行为时及时加以纠正。但是，作为法律监督职能的承担者，检察机关在诉讼中所行使的是带有司法权性质的监督权，它们只有保持中立无偏的地位，才能履行好这一司法监督职能。与此同时，作为国家公诉机关和部分案件的侦查机关，检察机关应当在诉讼中积极主动地开展刑事追诉活动，才能成功地完成其公诉使命。显然，上述两种诉讼职能相互间存在着直接的对立和冲突，而由同一诉讼主体承担两种对立的诉讼职能，这无论如何都是与刑事诉讼的规律相矛盾的。而且，检察机关如果能够有效地履行法律监督使命，甚至成功地充当“法官之上的裁判官”，那么它能够有效地履行公诉职能吗？另一方面，检察机关有权对公安机关、法院和执行机关的诉讼活动实施法律监督，那么谁来对它本身的诉讼活动进行法律监督呢？也就是说，“谁来监督监督者”呢？

很显然，无论是“四职能说”、“五职能说”，还是所谓的“七职能说”，都没有为上述问题提供令人信服的答案。这些观点的坚持者尽管都异口同声地坚持将诉讼监督列为刑事诉讼的一项重要职能，但都局限于对现有法律的规定进行理论上的注释，而没有从刑事诉讼原理的角度思考法律监督的性质问题。事实上，一种诉讼职能理论本身不应仅仅跟在法律规定后面亦步亦趋，局限于解释现行法律的某些规定，而应当发现并挖掘一些诉讼程序背后的理论规律。这就要求理论研究既不脱离法律规定，又要与法律规定乃至司法实践保持一定的距离，将它们不是作为建立学说的依据，而是作为评价甚至批判的对象，使诉讼职能理论有一定的超前性，能够对刑事司法改革起到一定的指导作用。基于这一立场，笔者认为所谓的“法律监督”或者“诉讼监督”，不过是检察机关控诉职能的一个有机组成部分。换言之，笔者主张将检察机关的宪法职能与诉讼职能加以严格的区分。作为宪法确立的国家法律监督机关，检察机关固然担负着监督国家宪法和法律统一实施的使命，但是在刑事诉讼中，检察机关法律监督职能的唯一表现形式就是公诉和侦查，它是从侦查和公诉的角度来履行宪法上的法律监督职能。对于这一问题，笔者在以前的研究中曾作出过较为系统的阐述。

从诉讼的角度观察问题，还需要重新审视“诉讼协助职能”的问题。本来，诉讼形态的形成以控诉、辩护和裁判三方同时兼备为基本条件，缺少三方中的任何一方，刑事诉讼都将丧失“诉讼”的性质，而成为行政性治罪活动。而证人、鉴定人、辩护人、代理人等诉讼参与人，并非在所有刑事诉讼中都能够参与其中，缺少他们的刑事诉讼依然具有完整的诉讼形态。另一方面，这些人在诉讼中大都是控辩裁三方中的某一方的协助者，而与案件结局没有直接的利害关系，也不发挥某一独立的诉讼功能。例如，辩护人作为犯罪嫌疑人、被告人合法权益的维护者，一般就是辩护职能的协助履行者，其诉讼行为大体上都要从有效辩护的角度来实施。法定代理人、诉讼代理人也往往是某一方当事人权益的代表，协助履行控诉或者辩护的职能。证人、鉴定人尽管可能为控诉方或者辩护方所召集或者传唤，但他们一旦出庭作证，也就要为法庭查明案件事实真相提供帮助，从而协助法庭履行司法裁判职能。既然这些诉讼参与人都要为控辩裁三方履行各自的诉讼职能提供协助，那么将他们的协助作用独立出来又具有什么实质性的意义呢？

研究刑事诉讼职能问题除了要回归诉讼视角以外，还应注意总结“诉讼职能区分”的规律和原理。从研究者以往所作的探索来看，诉讼职能的性质和范围一般受到较多的关注，人们感兴趣的不是诉讼职能分化和区分的规律，而是究竟存在多少诉讼职能的问题。在笔者看来，诉讼职能的数量和表现形式不过是诉讼职能理论中最表层的问题，其理论基础应当是诉讼职能分化和区分的原理。只要掌握了这一原理，诉讼职能的范围就基本上清楚了。人类社会的刑事诉讼制度经过几百年的发展和演变，在诉讼阶段和诉讼程序上呈现出越来越复杂的趋势，仿佛不再局限于原始的以审判为中心的格局。但伴随着各国的法治进程，“审判”这一司法活动已经有更多、更丰富的内涵。如果说原始意义上的“审判”就是法院对被告人是否承担刑事责任问题所进行的司法裁判活动的话，那么现代意义上的“审判”则包含着对司法警察和检察官的刑事追诉活动施加司法控制的意味。前者在理论上可以被称为“实体性裁判”，后者则可被视为“程序性裁判”。从各法治国家刑事诉讼普遍的发展趋势来看，司法裁判已经不再局限于狭义的“法庭审判”阶段，而成为贯穿整个诉讼程序的诉讼活动。例如，司法警察在采取诸如逮捕、羁押、拘留、搜查、扣押、窃听等与公民基本权益有关的活动之前，一般都要向法官提出申请，接受法官的司法审查，并在符合法定条件时获得法官的司法授权；犯罪嫌疑人在遭受羁押的过程中，有权直接向法院提出就羁押合法性进行审查的请求，由此引发法院专门就此举行的司法裁判活动；在法庭审判中，控辩双方对于某一证据的可采性一经提出异议，法官就要作出是否采纳的裁断。这样，控辩裁三种诉讼职能相互区分的原理，就不仅存在于法庭审判阶段，而且更多地体现在审判前的侦查甚至审查起诉阶段。

这种控辩裁三种职能相互分化的机制，符合宪法上的分权和制衡原理，有其深厚的认识论和心理学基础，并成为程序正义原则的重要制度保障。与诉讼职能区分和制衡相对的是诉讼职能的集中和混淆。只要某一诉讼主体同时承担两种以上的诉讼职能，或者实施一些与其诉讼职能不相符的诉讼行为，那么，诉讼主体就将出现诉讼角色的混乱，违背诉讼活动的基本规律。这一诉讼职能区分的规律如果能够获得普遍的认同，那么中国的刑事诉讼制度在很多方面都将面临重新设计和重大的改革。

九、刑事诉讼客体

刑事诉讼客体是德国、日本和我国台湾地区刑事诉讼法学中的重要概念。对于这一概念，中国大陆学者向来缺乏研究。笔者在这里要做的主要是介绍诉讼客体理论发展的基本脉络和主要学术观点，并论证在中国刑事诉讼法学中确立这一范畴的必要性。

当然，由于缺乏资料，笔者无从知悉诉讼客体理论在德国形成和发展的情况。由于语言的限制，笔者也难以全面了解日本诉讼客体理论的历史和现状。不过，根据民国时期的学者以及台湾学者目前的研究情况，我们大体上可以获知诉讼客体理论的发展轨迹。

在民国时期的学者中，陈瑾昆是较早对诉讼客体问题进行分析的学者。不过在他的著作中，并没有“诉讼客体”这一概念，而有相近的“诉讼标的”概念。在陈瑾昆看来，“刑事诉讼乃以确定刑罚权之存否及范围为目的，故其诉讼标的自为刑罚权”。狭义上的刑罚权固然等同于科刑权（又称为处刑权或刑罚适用权），但广义上的科刑权还包含着起诉权（又可称为诉权、追诉权、求刑权、刑罚请求权），因此诉讼标的从广义上包含着科刑权和起诉权两个方面。起诉权又以犯罪关系，即刑罚权与构成犯罪之具体事实关系为客体，可分实质起诉权和形式起诉权两种，前者存在的前提是实际发生犯罪事实，而且对该事实的刑罚权尚未消灭，后者则只须有起诉之声明，即可成立刑事诉讼，各诉讼主体即因此发生诉讼关系。将诉讼客体界定为“刑罚权”，这显然是与当时对刑事诉讼性质的认识有着直接关系的。因为刑事诉讼既然普遍地被理解为国家实现刑罚权的活动，那么这一活动的对象当然也就是国家刑罚权的确定。

诉讼客体理论在蔡枢衡的著作里得到深入的发展，并达到较为成熟的程度。蔡枢衡也认为，刑事诉讼客体是国家对于特定被告的刑罚权，也就是“国家对于特定被告有无刑事处分权及其范围”。由于每一案件都有一个特定的事实，“此特定之事实中所包含之实体上法律关系，即为审判之客体”。蔡枢衡提出了一个与诉讼客体有关的基本原理：“客体单一不可分”，亦即“一个客体不得分为二个以上之单位”。在蔡枢衡看来，“审判不可分以及一事不受二次以上之审判，均以客体单一为前提”，而成为单一客体则“须具有客观上单一及主观上单一二条件”。诉讼客体的客观上单一，是指成立一个犯罪的特定事实的同一性；客体主观上的单一则是指被告的单一。客体单一不可分的一个重要法律后果是，同一客体不得受二次以上之裁判，即所谓“一事不二诉”, “一事不二判”, “一事不再理”。所谓“一事不二诉”，是指对同一客体，不得提起两次起诉。所谓“一事不二判”，是指同一客体已经有实体上的判决，该判决也未受到合法的撤销，就不得再由同级或下级法院再次作出实体法上的裁判。而所谓“一事不再理”，则是指“特定客体，曾经实体法上判决确定，除再审或非常上诉场合外，不得更为实体上之判决”。

客体单一不可分原则在适用上还有一个消极的效果。由于客体单一客观上须为一个事实，主观上须为同一行为人，“故起诉事实及所指之被告，结合一体成为一个客体”, “未被指为被告之人，不属于单一客体范围内，自为起诉效力所不及”，法院当然不得就所指被告以外之人审判，也不得就未起诉之事实审判。蔡枢衡甚至还认为，即使是作为救济程序的“第二、第三两审”也不得超越客体单一的范围，或者超越以职权调查事项之范围，就未经声明上诉部分审判。

当代台湾地区的刑事诉讼客体理论，是在民国时期学者研究的基础上发展起来的。大体说来，台湾学者在诉讼客体问题上提出了三方面的观点：一是诉讼客体的性质；二是诉讼客体之单一性；三是诉讼客体之同一性。

按照台湾学者普遍的观点，刑事诉讼的客体是指刑事案件。陈朴生认为，刑事诉讼是“对于特定人之特定事实为确定具体的刑罚权而进行之程序”，其中包含着两种法律关系：一是“国家与个人间具体的刑罚权之关系，即处罚者与被处罚者之关系”，二是“为确定具体的刑罚权而进行之诉讼的关系，即裁判者与被裁判者之关系”。如果将这两种关系作一比较，后者可称为“诉”，前者则称为“诉讼客体”，也就是“案件”。蔡墩铭更是明确地指出，“刑事诉讼之客体为认定过程之刑事实体关系，藉以确定犯罪之成立及应予以科处之刑罚。”可见，刑事诉讼客体基本上被视为刑事实体关系，也就是国家与特定个人之间的刑罚法律关系。这是刑事案件的基本内容。不过，蔡墩铭也认为，刑事诉讼程序虽为国家对于具体案件实现刑法之目的而进行，但“刑事诉讼既系认定过程，则于判决确定之前，并无法律事实之犯罪存在，从而刑事案件之内容为犯罪嫌疑，而非真正之犯罪”。据此，他将刑事案件分为“侦查案件”和“起诉案件”两类。

作为刑事诉讼的客体，案件由两大要素所构成：一为被告人，二为犯罪事实。前者为涉嫌犯罪而受到刑事追诉之人，在侦查案件中称为犯罪嫌疑人，在起诉案件中称为“被告”。后者为“应归责于犯人之一切违法行为事实”，这种事实在起诉前称为“涉嫌事实”，在起诉后称为“公诉事实”或“自诉事实”。由此，“称一被告之一犯罪事实，为一案件”。陈朴生考察了案件与诉的关系。他认为，诉的内容也由被告与犯罪事实所构成，诉的个数一般与案件的个数相等，但“案件重在刑罚权，即属于实体事项”，案件的个数“应以为刑罚权对象之被告及犯罪事实之个数为准”；而诉则“重在诉讼关系，即裁判之程序的事项”，诉的个数应“以发生诉讼关系之个数为准”。因此，案件的个数与诉的个数不一定完全一致。

陈朴生还指出，“在采诉讼主义之立法例”，某一案件之成为法院审判之对象，“必基于起诉而来”。也就是说，“法院得对于何人之何种事实，确定其刑罚权，应以为诉讼客体之案件定其范围”。陈朴生认为，作为诉讼客体要素的“犯罪事实”，并不是“单纯社会的自然事实”，而是“依刑罚法令规定之构成要件加以整理之事实”，或者“与一定之犯罪构成要件相当，且为其请求内容之事实”。因此，现代各国都建立了“诉因”（counts）制度，在起诉书中明确记载公诉事实，从而“以日时、场所及方法，特定其应构成之犯罪，即其公诉事实与刑法上何犯罪之特别构成要件相当，使被告了解审判之对象，得以充分行使其防御权”。在诉因制度的影响下，刑事诉讼必须以特定被告之特定犯罪事实为其对象，使之具体化，诉讼不得超越这一对象自求发展；而案件非经诉讼，也“无从使之具体化”。

刑事诉讼客体理论中有两个极为重要的原理：案件的单一性和案件的同一性。对于两者的关系，陈朴生有过精辟的解释：“案件之单一性，系从横断的，静的观察其（即案件本身）是否彼此同一，随诉讼之发展，以形成、确定其实体之范围，乃案件个数之问题，重在诉讼形态，属于实体面；案件之同一性，系为纵断的，动的观察其起诉事实是否前后同一，重在诉讼关系已否发生，即为判断案件已否起诉，起诉事实与判决事实是否同一，可否变更法条之标准，乃案件比较之问题，属于程序面。”对于这一点，我们须经过具体分析，才能准确理解。

所谓案件的单一性（德文Einheit），也就是同一刑事案件的不可分性。由于一个案件一般只发生一个刑事实体关系，也就是一个刑罚权，因而对于案件单一性的认定，“实与被告所实施之行为应受一罪或数罪之处罚，至有关系”。案件的单一性首先表现为被告的单一。“被告单一，案件遂可视为单一”。在共同犯罪的情况下，被告人行为之间虽然互有牵连，但仍应视为数个案件。案件单一性还表现为犯罪事实的单一。一般情况下，一个被告被指控的一个犯罪事实单独构成一个案件。即使在想象竞合犯、牵连犯、连续犯、吸收犯等“实质竞合犯”情形下，犯罪事实为一个，案件仍是单一的。而数个犯罪事实一般是指“数个可以独立构成犯罪之事实”。数个犯罪事实即使是合并进行审判，各案件之间也是独立的。

案件单一性原则在起诉以前即发生一些法律上的效果。例如，对被告人羁押期间的延长往往要考虑他被指控的犯罪事实的个数，个数不同，羁押延长的期间和次数也随之不同。而在起诉以后，案件单一性往往表现为诉讼客体不可分原则（德文Prinzip der Unteilbarkeit des Prozessgegenstandes）。其效果有以下两个方面：一是“起诉之效力及于单一案件之全部”，二为“判决之效力及于单一案件之全部”。前者是指，对于一个案件应全部予以起诉，如对其中一部分起诉，那么起诉对全部案件都有法律效力。后者则要求，对于未起诉的案件，法院不得予以审判；法院不得仅对单一案件中的一部分进行裁判，否则裁判效力及于案件的全部。

按照刑事诉讼的实际进程，案件在诉讼中自始至终保持前后同一的，称为案件的同一性（德文Identitaet）。在同一诉讼中，案件单一也就等于案件同一；而在不同诉讼中，不存在案件单一性问题，所要考虑的则是同一性问题。一般而言，案件同一性原则的适用具有以下法律效果：一是从判决与起诉的关系来看，法院的判决固然仅限于检察官起诉的犯罪事实的范围，但仍可以变更检察机关所引用的法条；二是对于同一案件提出双重起诉的，对后一起诉应作出不受理的判决；三是同一案件业经法院生效判决加以确定的，对于该案件的重新起诉应作出终止的判决。由此可见，案件同一性主要着眼于案件在诉讼前后的对比以及不同诉讼中是否涉及同一案件的问题。

源于德国的诉讼客体理论，本身可能还包含其他一些重要的诉讼原理。这里所介绍和分析的只是其中最基本的方面。不过，这些理论对于中国今日的刑事诉讼法学研究仍然具有很大的启发性。

从中国目前刑事司法实践的情况来看，由于强调“公检法三机关”分工负责，相互配合，相互制约，共同完成“刑事诉讼法的任务”，三机关所担负的诉讼角色存在着一定的混乱，其诉讼职能的分化和区分也缺乏深厚的法律基础，因而刑事追诉权与司法裁判权之间的关系并没有得到适当的调整。例如，对于检察机关提起公诉的案件，法院是否要受到起诉范围的限制，能否就那些未经起诉的其他“被告人”或“犯罪事实”进行审判，这在法律中没有明确的规定，而在实践中却有不同的做法，法官事实上拥有极大的自由裁量权。又如，近年来在法律界引起极大争议的“法院任意变更起诉罪名”问题，由于缺乏系统的研究，少有高屋建瓴的理论的指引，其讨论陷入令人畏惧的混乱之中。而中国最高法院的司法解释至今仍然坚持认为，法院通过审判确认检察机关起诉的犯罪事实成立但指控罪名有误的，可以直接变更罪名。面对这种任意变更罪名的司法裁判案例，反对者异口同声地认为法院违背了不告不理的原则，将一个未经起诉也未经辩护的罪名强加给被告人，剥夺了被告人的辩护权。但大多数刑事法官则对此作出了辩解，认为法院变更罪名既没有违反罪刑法定原则，也没有背离罪刑相适应原则，法院对一项犯罪事实所作的法律评价，属于其独立审判权的范围。

这些问题的出现，一方面说明刑事诉讼法本身存在着一些重大的疏漏，另一方面也显示出研究诉讼客体理论的极端重要性。没有成熟而深刻的法律理论，就不可能有伟大的立法活动，更不可能保证司法实践不出问题。几乎所有混乱而无序的司法问题，都可以在法律理论上找到其源头和根据。诉讼客体理论的不发达和不成熟，所带来的不仅仅是刑事诉讼立法和司法活动的混乱，而且有法院与检察机关、司法裁判权与刑事追诉权关系的不明确和缺乏可预测性。在笔者看来，刑事诉讼毕竟是诉讼的一种形态，对这一国家活动应当按照诉讼的原理和规律加以严密的规范。其中，法院的审判对象究竟是什么？其审判范围是否要受到起诉书的限制和约束？法院应否在检察机关起诉的“人”和“事实”的范围内进行审判，并受到起诉书所认定的“法律评价”的制约？这些问题如果得不到合理的解决，法院的审判就会出现任意化和随机化，法院也就不仅不能履行其司法裁判的职能，而且会演变成为一种可怕的“第二公诉人”。

诉讼客体理论不仅制约着法院的审判范围，影响着起诉与裁判的关系，而且还限制着法院对同一事实的重复裁判问题。为了防止国家刑罚权的滥用，现代法治国家一般禁止法院对其已经作出过裁判的事实进行重复审判，避免任何人因为同一行为而受到两次以上的重复追诉和定罪。假如法院对被告人的某一行为已经作出过生效裁决，假如检察机关已经将某一起诉过的行为撤回起诉并作出不起诉的处理，那么，该被告人的同一行为还能被重新提起公诉，法院还能受理这一起诉吗？这里所涉及的首先是何谓“同一案件”的问题。尤其是在两个行为相互之间存在交叉或牵连关系的时候，对于“同一案件”之标准的掌握，就成为判断法院是否进行重复审判的关键问题。

由此看来，诉讼客体理论并不是一种仅仅令人满足于玄学思辨的抽象理念，而是对于解释和解决刑事诉讼中的一系列问题有着重要的启发性。从横向上来看，这一理论有助于建立一种合理的审检关系，为我们限制法院的审判范围奠定理论基础。而从纵向来看，这一理论有助于确定法院判决之既判力的作用范围，为法院避免重复审理同一案件确定可操作的标准。

诉讼客体理论除了有助于我们揭示和解决刑事诉讼中的问题以外，还对我们建立一个完善的刑事诉讼理论体系具有启发作用。大陆法国家的刑事诉讼理论是以“诉讼主体”、“诉讼客体”和“诉讼行为”为框架而建立起来的，民国时期的中国学者也极为重视这三个基本理论范畴。这并不是没有原因的。正如蔡枢衡所解释的那样，“刑事诉讼法和民法最分属于公法与私法，其所规范的对象之内容，抽象看来，确是十分接近或类似的。民法中有主体、客体和行为三范畴——至少可归纳于三个范畴中”。如果抛开静态的刑事诉讼法律条文而关注于刑事诉讼的动态过程，那么，刑事诉讼无非就是作为诉讼主体的控诉、辩护和裁判三方，在各自诉讼职能的约束下，通过一系列具体的诉讼行为，来解决诉讼客体——刑事案件的连续不断的过程。作为诉讼客体的“案件”本身包含着丰富的原理和规律。对这些原理和规律揭示得越深入和充分，刑事诉讼诸理论范畴的关系也就越加清晰和明确，也就可以为刑事诉讼法学建立一个较为成熟的理论体系。

十、刑事诉讼行为

刑事诉讼行为是大陆法国家刑事诉讼法学的一个基本理论范畴。按照德国学者Sauer的说法，“诉讼行为之概念乃为诉讼法学之中心点”。此说虽不无夸张之处，但从大陆法各国法学的现状来看，诉讼行为理论实为构筑刑事诉讼法学体系的理论基石之一。

很长一段时间以来，笔者都想对刑事诉讼行为作一基础性分析和评价，但畏于这一理论之博大精深，一直未能下笔成文。本书的写作为笔者全面、系统地整理诉讼行为理论，提供了一个难得的契机。

要完整地理解诉讼行为理论，首先必须了解德国学者有关刑事诉讼的实体层面和程序层面的区分理论。早在20世纪初期，Sauer就从动态和发展的角度分析刑事诉讼程序，并提出了一个新的理论框架。他认为，刑事诉讼是按照三条线索同时发生和发展的：一是实体形成线（德文Sachgestaltungslinie），二是起诉线（德文Verfolgungslinie），三是程序线（德文Verfahrenslinie）。其中，实体形成主要是指实体法律关系的形成过程，起诉是以确保实体形成为目的的诉讼活动，并构成了实体形成的外在表现。而程序则为一系列诉讼行为的发展过程。这三条线索不仅同时发生和发展，而且相互作用，互为形式和内容，互为目的和手段。这种观点提出以后，对诉讼理论的研究产生了较大的学术影响。但在众多后世学者看来，Sauer所提出的三条线索其实完全可以被合并成为两条线索：实体形成和程序形成。因为他所说的起诉线既可以被并入实体形成线，也可以被并入程序形成线，而并入后一线索的合理性要更大一些。同时，由于实体形成线与程序形成线作为诉讼的两个方面，构成不可分割的同一整体，因而它们完全可以被视为诉讼的实体层面和程序层面。

按照传统的德国诉讼理论，刑事诉讼是以实现刑法为目的的程序过程，诉讼从其以形成实体法律关系为目的这一角度来看，包含着实体层面；而就其以形成实体为目的所实施的诉讼行为而言，则包含着程序层面。前者为诉讼的目的和内容，后者则为诉讼的手段和形式。按照台湾学者陈朴生的归纳，“诉讼之实体与程序，本属诉讼之两面”, “前者，重在实体的真实之发见，在形成中具有浮动性；后者，重在维持程序的公正，在程序形成过程，则具有合目的性。”对于两者之间的关系，陈朴生认为，实体“应依诉讼程序而形成、确定”，但两者并非完全对立，“为维持程序的公正，固难免受实体之影响；即实体，亦难免因程序之影响，无从为实体之形成”。

将刑事诉讼从理论上区分为实体层面与程序层面，不仅有助于人们从动态的角度思考刑事诉讼问题，而且为一系列基本诉讼概念的提出和一些自成体系的诉讼理论的出现，提供了一个理论平台。例如，德国学者在分析“刑事诉讼条件”问题时，就提出了“实体条件”和“程序条件”的基本划分；而在解释“既判力”问题时，研究者也将此区分为“实体既判力”与“程序既判力”。同样，在研究刑事诉讼行为时，我们也可以根据刑事诉讼的实体和程序两大层面，将其区分为“实体形成行为”和“程序形成行为”两大部分。

在一些学者看来，诉讼之实体形成与程序形成分别与两大诉讼理论有着密切的联系：一是刑事证据法理论，二是诉讼行为理论。因为实体形成作为法官心证的最终形成，以具有法律效力的判决的产生作为重要标志，包含着事实方面的实体形成和法律方面的实体形成两大方面。而证据法作为规范证据资格和司法证明活动的法律规则，当然直接决定着法官在事实和法律两个方面的实体形成。但如果将实体形成从刑事诉讼中暂时抽出，而观察诉讼的纯粹程序层面的话，那么刑事诉讼实际上又属于程序形成的过程。程序形成尽管以实体形成为其最终目的，但刑事诉讼行为（尤其是其中的程序形成行为）仍然对程序形成具有独立的推动作用。事实上，所谓的“程序形成”主要是通过诉讼行为来完成的。

在大陆法国家的刑事诉讼理论中，有关诉讼行为的意义和分类、诉讼行为的一般要素、诉讼行为的法律评价等问题得到了重视。而按照中国民国时期以及台湾地区的刑事诉讼理论，诸如诉讼行为的成立与不成立、有效与无效、合法与不合法、有理由与无理由等问题，都一直得到了强调。在以下的讨论中，笔者拟对这些问题作一简要的反思性评析。

通说认为，诉讼行为（德文Prozesshandlung）是指合乎诉讼法所规定的构成要件，并足以发生诉讼法上之效果的法律行为。据此，那些并不构成诉讼程序的行为，如法官的任免、司法事务之分配等行为，仅属于司法行政行为，而不具有诉讼行为的性质。同时，诉讼行为还必须具有诉讼法上之效果，因此，那些对诉讼进行有所协助，但不认为具有诉讼法上之效果的行为，就不能被视为诉讼行为。

一般而言，诉讼行为以不同的标准可以有三种基本的分类：一是根据行为主体的不同，可分为法院行为、当事人行为和第三人行为；二是以是否有行为人的意思表示为标准，可分为诉讼法律行为和诉讼事实行为；三是根据与诉讼的关系不同，可分为形成实体行为和形成程序行为。当然，这些分类并不具有排他性。德国学者Goldschmidt曾以诉讼行为是否由另一项诉讼行为所促成为标准，将其区分为“由外促成之行为”（德文Erwirkungshandlung）和“由内促成之行为”（德文Bewirkungshandlung）。前者是指由另外一项诉讼行为所促成的诉讼行为，如法官的决定等；后者则是直接因自己的需要而促成的诉讼行为，如放弃救济、提出证据等。

所谓“诉讼法律行为”与“诉讼事实行为”的分类，在诉讼行为理论中具有较大的影响。前者是指诉讼主体以一定的意思表示为要素所实施的具有诉讼法上之效果的行为，多由法院及当事人所实施，如法院的审理和裁判行为，当事人的申请、主张、举证、上诉、撤诉等行为。而那些不以行为人意思表示为要素，其本身在法律上就被赋予一定效果的行为，则为“诉讼事实行为”，如逮捕、羁押、搜查等。

与一般的法律行为一样，刑事诉讼行为的成立也必须具备若干基本要素。一般说来，诉讼行为的要素由行为主体、行为之意思表示及行为之内容等三个方面组成。首先从主体要素上看，诉讼行为的主体必须以自己的名义实施行为，这可以被称为“行为适格”。那些不具有行为适格性的人依照刑事诉讼法的规定，可以通过代理人的代理而取得行为适格性。同时，行为人还必须具有诉讼行为的能力，否则其诉讼行为仍然难以成立。其次，诉讼行为的成立必须以行为人有真实的意思表示为前提。诉讼行为以行为人的意思表示为其本质，如果没有内部意思表示，或者虽有意思表示，但该意思并非行为人自由作出决定的，那么，诉讼行为的成立都将存在问题。最后从行为内容方面来看，诉讼行为一旦达成其目的，在同一情况或同一目的下，不得重复实施；行为人意思表示的内容必须明确；诉讼行为以不得附加条件或期限为原则。以上都是诉讼行为成立的一般要素。但在法律有明确规定的情况下，有些诉讼行为还要具备一些特殊的要素才能成立。这些要素可以有具体手续、时间、地点、行为方式等不同的方面。

诉讼行为必须符合诉讼法所规定的构成要件，否则就不能成立。通常情况下，诉讼行为的不成立主要是由两个原因造成的：一是行为主体不具备实施诉讼行为的法律资格；二是行为缺少形式要件。诉讼行为一旦被判定为不成立，其后果通常是不具有法律效力。但是，那些已经成立的诉讼行为并不会因为后来的行为之不成立而受到消极的影响。

诉讼行为的有效和无效是对那些已经成立的诉讼行为所作的价值判断。一般来说，诉讼行为既要成立又要有效，才能发生完全的法律效果。某一诉讼行为纵然已经成立，但如果违反刑事诉讼法的规定，就可能发生无效的问题。相比之下，诉讼行为的成立或不成立，可以从诉讼行为本身是否符合法定构成要件来作出判断；而诉讼行为的有效或无效，则必须经过法院裁判之后，才能加以确定，法院判定某一诉讼行为无效，往往是根据该行为使当事人的利益受到侵害这一情况作出的。假如行为人本身缺乏行为能力、意思表示发生错误，或者诉讼行为本身在实质和形式上存在重大的瑕疵，那么诉讼行为的无效就都可能发生。诉讼行为一旦被宣告为无效，其后果通常是该行为具有可撤销性。

对某一诉讼行为是否合乎法律规定所作的判断，为诉讼行为的合法与不合法问题。德国、日本学者通常将诉讼法律规范分为强制性要求和指导性要求两类。诉讼行为所违反的无论是强制性要求还是指导性要求，都会造成不合法的后果。同时，诉讼行为所违反的无论是实质的内容，还是具体的法律手续，如签字、时间、地点、形式等，都会构成诉讼行为的不合法。不过，假如某一诉讼行为遵守了法律的强制性要求，却违背了一些形式上的指导性要求，尽管这并不合乎法律的要求，却可能并不影响法律效力。尤其是在诉讼行为的实施仅仅造成轻微的违法，诉讼行为仅仅具有形式上的瑕疵的情况下，这些违法和瑕疵一般不会影响其法律效力。例如，对被告人所实施的酷刑一旦得到证实，一般会造成被告人口供的无效。但是警察在讯问中所存在的一些细小的违法行为，如讯问时没有先问其姓名和身份，而是直接问及案件事实问题等，就不会造成讯问的无效。

对刑事诉讼行为还可以从是否有理由方面作出评价。一项诉讼行为是否具备法定的理由，是影响其是否成立和有效的重要因素。在不少学者看来，正当理由的存在对于诉讼实体方面的影响，足以与合法性问题对于诉讼程序方面的影响相提并论。一般情况下，诉讼行为理由的存在与否在以下三个问题上是十分重要的：一是发动起诉；二是进行裁判；三是实体形成。在诉讼行为合法的情况下，是否存在正当理由是判定该项诉讼行为是否具有法律效力的关键因素之一。

以上是德国、日本和我国台湾地区的学者就刑事诉讼行为所发展出的一般理论。笔者注意到，台湾地区的学者在论及刑事诉讼行为的意义、分类以及诉讼行为之成立、有效、合法等问题时，基本沿袭了德国、日本学者的论述，有时就连所举的例子都相差无几。笔者还发现，民国时期的一些中国学者，如夏勤、陈瑾昆、蔡枢衡等，早就借鉴了同时代德国、日本的刑事诉讼理论，就刑事诉讼行为的性质、分类、成立、有效等问题作出过系统的阐述，台湾学者的研究尽管对其有所深化和发展，但大体上坚持了与之相似的研究方法和有关结论。不过，值得研究者注意的是，台湾学者曹鸿澜并没有陷入这种人云亦云的研究氛围之中，而是就刑事诉讼行为的效力问题作出了开创性的研究。

曹鸿澜从刑事诉讼行为的效力问题入手，借鉴和吸收德国、日本学者的研究成果，全面探讨了刑事诉讼行为的基础理论。他认为，诉讼行为理论与源于德国“全体的诉讼”的“诉讼形态”理论有着不可分离的关系，且“深受刑事诉讼之动态的、发展的、职权主义的及其伦理与技术性等性格的影响”，因此，“究竟侧重其何项性格以探讨刑事诉讼行为之本质，乃为刑事诉讼行为之根本问题”。在刑事诉讼行为理论体系之中，效力问题为最主要的问题。而“如欲研究诉讼行为效力之全盘理论，当先从其无效理论着手”。曹鸿澜认为，关于诉讼行为无效之原因、方式及效果等问题，表面看来极其复杂，似乎没有多少统一的原则，但实际上，“若从无效之基点——即其基础利益——在溯及到刑事诉讼之理念而予以目的论的观察，当不难发现其中仍有统一之原理原则存在”。过去，各国诉讼法一般都就诉讼行为无效问题设有明文规定，也就是遵循所谓的“无明文则无无效”的原则。但越来越多的诉讼行为无效形态都没有为刑事诉讼法所明文规定。曹鸿澜主张以“无利益则无无效”原则取代原来的“无明文则无无效”原则。但是，鉴于刑事诉讼的利益形态往往较为复杂，各种利益甚至直接处于对立之中，因此只有衡量那些相互对立的利益关系，才能确定某一具体诉讼行为究竟是否无效。曹鸿澜认为，刑事诉讼中尽管可能有大大小小不同的各种利益，但以其中国家与被告人之间利益的对立为最明显。“近代刑事诉讼法之所以舍弃往昔之纠问制度改采第三人诉讼主义，乃不外乎——于其程序——在形式上承认上述利益之对立者也”。曹鸿澜对国家与被告人之间的这种利益对立作出了具体的分析，并就协调和权衡这种利益冲突问题进行了讨论。这种分析的独到之处在于揭示了诉讼行为无效制度背后的利益冲突问题，为各种纷繁复杂的诉讼无效形态提供了新的理论解释。

刑事诉讼行为作为一项极为重要的理论范畴，尽管来源德国、日本的刑事诉讼理论，却一直为不同时期的中国研究者所推崇。但是，随着20世纪50年代中国大陆刑事诉讼法学发生重大转型，苏联刑事诉讼理论被大规模地移植到中国，诉讼行为连同诉讼主体、诉讼客体、诉讼法律关系等方面的基础理论，或者受到忽视和抛弃，或者出现奇异的变形。时至今日，尽管刑事诉讼基础理论已经引起越来越多的学者的重视，但真正对诉讼行为理论作出过深入研究的学者为数甚少，这一理论在中国刑事诉讼法学中仍然未能占有一席之地。

在笔者看来，刑事诉讼行为理论的主要价值是为刑事诉讼立法提供深厚的理论基础。本来，刑事诉讼法作为约束和限制国家刑事追诉权和司法裁判权的法律，就比实体法更容易遭到忽略和违反。作为一种本应具有较强可操作性的程序法律，刑事诉讼法必须对控诉、辩护和裁判三方的各种诉讼行为，明确规定其成立、有效、合法的要件，并在其不成立、无效和不合法时确定明确的法律后果，从而使得那些被宣告为不成立、不合法或无效的诉讼行为承受消极的法律后果。只有这样，刑事追诉官员和裁判官员才有可能遵守法律程序，法律程序本身也才能摆脱单纯的口号和宣言的命运，而变成可实施的法律规则。否则，没有法律后果和制裁措施加以保障的诉讼法，注定会在司法实践中流于形式，甚至名存实亡。从这一意义上讲，对各种诉讼行为的合理规范和有效控制，不仅有助于增强诉讼程序的严密性和科学性，而且有利于刑事诉讼立法技术的实质性的提高。

中国刑事司法制度存在着多方面的问题，也面临着多方面的挑战。例如，在审判前阶段建立司法审查机制，使得那些涉及剥夺公民权益的事项接受司法裁判机关的审查和授权；建立完善的证据规则，确定各种证据的证据能力规则，使得控辩双方在遵守公平游戏规则的前提下进行诉讼活动，使得法官的自由裁量权受到合理的约束；扩大嫌疑人、被告人权利保障的范围，使其沉默权得到确立，辩护权得到加强，并能够获得与检控方进行有效对抗的能力和条件……上述这些无一不是未来刑事诉讼立法所要解决的重大战略课题。但是，无论这些课题是否以及在多大程度上得到立法者的重视，刑事诉讼程序的实施问题都将是中国立法者不得不认真面对的最主要难题。从现行刑事诉讼法的规定来看，无论是授权性规范、义务性规范还是禁止性规范，都经常带有明显的宣言性和口号性，而缺少必要的消极法律后果和制裁规则，使得那些违反法律程序的行为经常可以“合法”地逃避消极的法律后果，也使得违反法律程序的一方可以“从容不迫”地违法而不受任何程序层面的法律制裁。刑事诉讼法也因此成为既不可实施也不具有“可诉性”的法律。

另一方面，刑事诉讼行为理论与其他刑事诉讼理论有着极为密切的联系。这方面研究的薄弱将直接影响这一学科基础理论的创新和突破。正如曹鸿澜所归纳的那样，“无利益则无无效”。对于违反法律程序的诉讼行为，要确定其应否被宣告为无效以及是否应否定其一切法律效力，就必须确定这种违法的严重程度。毕竟，一般的轻微违法或者程序瑕疵并不会带来诉讼行为无效的后果。其实，按照现代刑事诉讼的基本原理，“无权利则无程序”。在没有涉及某一基本权益的场合，诉讼程序将不可避免地具有法律手续或技术性操作规程的意味。真正使那些形式上的诉讼程序规范具有生命力的，恰恰是它们背后所包含的权利和利益。在某一方基本权利和自由面临威胁的场合，尤其是在嫌疑人、被告人的权益面临国家公共权力机构侵害的情形下，刑事诉讼程序才需要有具体、明确的规定，程序的复杂化和繁琐化也才具有正当性，诉讼经济成本的投入和诉讼效率的下降，也才是可以忍受的。因此，某一诉讼行为是否有效，关键不在于它是否具备形式上的合法性，而是它是否导致重要的权利和利益受到任意的侵害，以及是否导致违反较为重要的程序价值。由此，刑事诉讼行为就与刑事诉讼价值、刑事诉讼目的理论发生了内在的联系。很显然，刑事诉讼行为理论的发达程度，在很大程度上要取决于刑事诉讼价值、刑事诉讼目的等诸多理论研究的深化。反过来，刑事诉讼行为理论的精密和成熟，也可以为其他诉讼理论的深入发展创造条件。

十一、结论

在研究刑事诉讼理论范畴的过程中，笔者一直在反思着一个研究方法上的问题：理论究竟从何而来？理论体系如何才能得到建立？前面所分析过的这些基本理论范畴，大多来源于大陆法国家的刑事诉讼理论。尤其是包括诉讼主体、诉讼客体、诉讼行为、诉讼法律关系、诉讼阶段在内的一些理论范畴，更是大陆法国家的学者以本国的刑事诉讼制度为根据，透过一系列的具体制度、原则、规则，对各种复杂的刑事诉讼现象所作的理论概括和归纳。这些理论范畴来自大陆法国家的制度及其实践，但又高于这些制度及其实践，从而在理论上具有广泛的解释能力。

民国时期的中国学者试图通过引进和吸收这些刑事诉讼理论范畴，来移植大陆法国家刑事诉讼法学的理论体系。我国台湾地区的研究者也承继了民国时期的法律学术传统，对上述理论范畴继续采取“拿来主义”的研究方式。结果，无论是民国时期的刑事诉讼法学教科书，还是20世纪50年代以来的台湾刑事诉讼法学教材，都无一不是大陆法国家刑事诉讼著作的翻版或变种。笔者在阅读民国时期的刑事诉讼法学著作时曾一度感到困惑：难道仅仅凭着从德国、日本引进一些抽象的理论范畴，就能建立一个属于中国的刑事诉讼法学体系？笔者在研究台湾地区不同时期、不同版本的刑事诉讼法学教材时，也时时感到迷茫：难道动辄谈论“英美法”、“大陆法”和“日本法”，并从理论到概念都打上德国、日本烙印的研究方式，一定能培育出一种成熟的刑事诉讼理论吗？

当然，从中国20世纪移植西方法学和法律制度的经验来看，每当社会处于重大转型和变革时期，法学几乎注定要通过引进外国法学的理论而获得起步和发展。初创时期的法学不可避免地要力图与西方国家的法学理论看齐，并运用这些理论所蕴含的概念、范畴等话语方式。不过，在一个国家法学得到初步发展、法律移植已不再是主流话语的今天，大量的问题层出不穷地喷涌而出，有些甚至是因为在来源于西方的法律理论与中国本土的文化传统之间发生冲突所产生的问题。面对这些问题，法学研究者是否应当扪心自问：我们的理论真的能解释所发生的这一切吗？当我们自信地提出一种立法对策或者改革建议时，中国的司法制度真的有这种对策和建议的生存空间吗？我们的研究有多少次不是实用主义地对待西方法学理论，以至于忽略了本土的特殊问题？

二十多年来的法学重建经验表明，刑事诉讼法学理论的每一次真正发展，都不是因为简单地移植了西方法学的某一理论或者范畴，而是针对中国本土的问题，提炼出了一套具有普遍解释力的假设性命题。我们前面所分析的“刑事诉讼价值”、“刑事诉讼目的”和“刑事诉讼构造”问题，就是这种从中国本土问题中提出一般理论的典型尝试。事实上，没有对中国立法和司法实践中普遍弥漫的程序工具主义观念的反思，研究者就不可能提出诸如“程序的外在价值”和“程序的内在价值”概念，也不可能如此大规模地提出程序正义理论。没有对中国司法实践中“重实体，轻程序”、“重打击，轻保护”现象的检讨，研究者们也不可能提出诸如“实体真实”与“正当程序”相结合的刑事诉讼目的理论。而假如没有对中国“超职权主义”的诉讼构造的深刻认识，研究者也几乎肯定不会注意诸如“职权主义”与“当事人主义”的诉讼模式分类问题；如果没有对中国“公检法三机关”关系及其所存在的问题的观察，研究者也不可能提出刑事诉讼的“纵向构造”概念……

当然，与这三个理论范畴相比，包括“诉讼主体”、“诉讼职能”、“诉讼法律关系”、“诉讼阶段”、“诉讼客体”和“诉讼行为”在内的其他理论范畴，不仅带有更加浓厚的大陆法学色彩，而且几乎很少为中国学者所真正深入地研究过。尤其是以“诉讼主体”、“诉讼客体”和“诉讼行为”为框架的理论，属于大陆法国家的刑事诉讼法学直接从民法学中借鉴过来的基本概念，它们要完全融入中国刑事诉讼法学之中还存在明显的困难。过去，中国研究者所作的研究主要是将这些概念尽量套到中国刑事司法制度上面，并以此作为解释制度的工具。例如，研究者曾发生过“诉讼主体”的范围之争，讨论过诸如证人、鉴定人、翻译人员究竟属于“诉讼主体”还是“诉讼法律关系的主体”的问题；一些研究者还“研究”过刑事诉讼中究竟存在哪些诉讼职能，侦查人员、证人、鉴定人是否承担着“独立诉讼职能”的问题；研究者甚至还讨论过“诉讼法律关系”的性质，辨析过这些法律关系与其他法律关系的联系和区别问题……

很显然，“生吞活剥”地引进西方刑事诉讼法学的范畴和理论，而不注意将其与中国本土的问题结合起来，就注定会出现这种浅薄的概念之争和“定性之争”。研究者过去就曾争论过“证据是否具有法律性”、“中国的证据制度应如何命名”、“刑事诉讼法第一章确立了哪些原则和哪些制度”等问题。这种争论就如同中世纪经院哲学家争论“一根头发上能站立几个精灵”那样，使自己的玄学思辨脱离经验事实、脱离具体问题达到了极致！

其实，按照“理论从问题中抽象出来”的研究思路，研究者完全可以从中国本土的问题出发，提出并重新检验那些源于大陆法学的理论范畴。无论是理论范畴还是理论本身，都不过是研究的最终结果，并不是“放之四海而皆准”的普遍真理，更不可能成为一切研究的逻辑前提。对于西方的法学范畴，我们完全可以将其视为一种分析问题的工具。加入这一工具对于我们解释问题具有积极的意义，我们就可以接受它，否则，这种概念也就没有实质性的价值。例如，研究“诉讼职能”问题的学者，不应仅仅满足于追问“刑事诉讼中究竟存在哪些诉讼职能”的问题，而应当更加深入地思考中国刑事诉讼中究竟“存在哪些诉讼职能混淆和集中”的问题。而没有一种最基本的诉讼职能的分化和制衡机制，则无论是审判前的侦查程序还是法庭审判程序，都不可能保持最基本的公正性。又如，研究者如果从起诉与审判关系的角度思考“诉讼客体”问题，对中国目前普遍存在的法院变更起诉罪名、法院任意将案件发回重审、检察机关任意将某一撤回起诉的案件重新起诉等现象，从理论上作出普遍的解释。

即便是对大陆法国家刑事诉讼法学中极为重要的诉讼行为理论，研究者也不能采取简单的“拿来主义”的态度。事实上，按照一个中国研究者的一般知识体系，要理解诸如“诉讼事实行为”、“诉讼法律行为”、“由外促成之行为”、“由内促成之行为”之类的概念，的确存在一定的困难，更不要说对此作出研究并加以借鉴了。在笔者看来，对于一个中国研究者而言，刑事诉讼行为理论最具有启发性的还是诉讼行为无效理论。毕竟，中国刑事诉讼法并没有建立较为完善的诉讼行为无效制度，包括针对非法证据的宣告无效制度以及针对非法审判行为的宣告无效制度。在司法实践中，警察违反侦查程序、检察官违反审查起诉程序、法官违反审判程序的情况，已经具有了一定的普遍性，以至于形成了某种“行之有效”的潜规则。而最大的问题则是这些违反法律程序的诉讼行为大都无法受到诉讼程序层面的制裁，也无法被司法机构有效地宣告为无效。需要注意的是，不是“诉讼行为”这一理论本身，而是中国存在的违反法律程序的行为无法受到制裁这一问题本身，才属于研究者研究“刑事诉讼行为”问题的基本出发点。

“问题是一切科学研究的起点”。判断一项源于西方法学的理论、范畴、概念是否具有存在的价值，关键要看它能否对中国问题的解释具有启发或者参考意义。本章所研究的诸多理论范畴，有的是近年来为研究者新提出来的，有的则属于近一个世纪以来的老问题。但不论是新概念还是旧范畴，只要对我们分析和认识中国问题具有启发意义，就都有其存在的价值和意义。从这一意义上讲，笔者认为，本章所分析过的理论范畴都将具有持久的生命力。