第四节 侵权责任法的渊源
一、宪法
宪法是国家的根本大法，并具有最高的法律效力。宪法中关于公民基本权利和义务的规定是侵权责任法立法和司法的依据。例如，我国《宪法》第37、38条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”这是我国侵权责任法对人格权提供保护的宪法依据。随着我国民主、法治建设的发展和对人权保护的加强，侵权责任法的保障对象逐渐扩大。许多学者认为，侵权责任法也应当对宪法所确立的公民的各项基本权利提供救济，如受教育权、劳动权、选举权和被选举权等。笔者认为，宪法作为民事法律的渊源，主要是从立法意义上而言的。也就是说，从立法上说，宪法应当成为民事立法的依据，但在司法实践中，宪法一般不宜作为裁判的依据。原则上，法官应当以具体的民法规则或类推适用有关的规则来裁判案件，而不能直接援引宪法的规定来裁判案件。宪法规定的权利要获得民法的保护，需要先转化为民事权利，因此，一般情况下，宪法所规定的上述权利不应直接成为侵权责任法保护的对象。
二、法律
法律是由全国人大及其常委会制定和颁布的立法文件，它是我国侵权责任法的主要表现形式，作为侵权责任法渊源的法律渊源主要有：
（一）《侵权责任法》
《侵权责任法》是由第十一届全国人大常委会第十二次会议于2009年12月26日通过的，共12章、92条。根据该法第2条的规定，侵害民事权益，应当依照侵权责任法来承担侵权责任，因此，《侵权责任法》是确立侵权责任的基本法律依据。
（二）《民法通则》
在《侵权责任法》颁布之前，《民法通则》是我国侵权法的主要渊源。但在《侵权责任法》颁行后，《民法通则》的绝大多数规定都被侵权责任法吸纳，有些规定被侵权责任法修改和完善，因此，凡是与《侵权责任法》发生冲突的，按照新法优于旧法的原则，应当适用《侵权责任法》的规定。
（三）单行民事法律中关于侵权责任的规定
我国许多单行的民事法律都有大量的关于侵权责任的规定。例如，《道路交通安全法》对因道路交通事故所产生的侵权责任作出了详细规定；《国家赔偿法》对国家机关及其工作人员的赔偿责任作出了规定；《产品质量法》对产品侵权的归责原则和赔偿责任等作出了相应的规定；《反不正当竞争法》对不正当竞争的侵权行为作出了规定；《环境保护法》对环境侵权、《消费者权益保护法》对产品致人损害、《未成年人保护法》对针对未成年人的侵权等都有详细规定。此外，其他一些单行法律中关于侵权责任的规定，也属于侵权责任法的渊源，如《中外合资经营企业法》第5条、《海上交通安全法》第23条和第40条、《森林法》第37条、《草原法》第20条、《矿产资源法》第39条等。依据《侵权责任法》第5条的规定，只要其不与侵权责任法发生冲突，属于“另有特别规定”，应当适用侵权特别法的规定。
三、国务院制定的行政法规
国务院是最高国家行政机关，它可以根据宪法、法律和全国人民代表大会常务委员会的授权，制定、批准和发布法规、决议、命令，其中有关侵权行为及其责任部分的法规、决议和命令，是侵权责任法的重要表现形式，其效力仅次于宪法和民事法律。例如，国务院制定颁布的《医疗事故处理条例》等，也属于侵权责任法的渊源。需要指出的是，在《侵权责任法》颁布之后，相关行政法规的规定与《侵权责任法》相冲突的，原则上不能再适用。例如，《医疗事故处理条例》中关于“医疗事故”以及赔偿标准等的规定，因与《侵权责任法》冲突，原则上不能继续适用。
四、最高人民法院的司法解释和指导性案例
司法解释是指由最高人民法院发布的针对人民法院审判工作中具体应用法律、法令的问题所作的解释。从法理的角度来看，司法解释并不属于法律渊源，因为最高人民法院并不是享有立法权的机关。但在我国现阶段，由于立法的不完备，最高人民法院颁行了大量的司法解释。这些解释已远远不是被当做普通司法解释看待，在实践中均被作为法律渊源援用[1]，并成为我国各级审判机关在处理案件中的重要裁判规则，因此，司法解释事实上已经成为法律渊源。如《民法通则意见》中关于侵权行为民事责任的解释、《精神损害赔偿司法解释》、《人身损害赔偿司法解释》、《利用信息网络侵害人身权益司法解释》等，都是侵权责任法的重要渊源。除司法解释外，最高人民法院还颁布了相关的批复、决定、解答等。例如，1993年8月7日《最高人民法院关于审理名誉案件若干问题的解答》《关于交通事故中的财产损失是否包括被损车辆停运损失问题的批复》《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》等，这些规范性文件也可以成为侵权责任法的渊源。
此外，相关指导性案例也涉及侵权责任的相关问题。例如，“赵某等诉烟台市福山区汽车运输公司、卫某等机动车交通事故责任纠纷案”[2]涉及机动车所有人或者管理人将机动车号牌出借他人套牌使用的责任，“荣某诉王某、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案”[3]涉及交通事故的受害人没有过错时的责任减轻。指导性案例虽然是针对个案作出的，但其效力是“各级人民法院在审判类似案件时应当参照”，因此应当成为侵权责任法的渊源。
五、国家认可的民事习惯
我国是幅员辽阔的多民族国家，在少数民族聚居的地区，生活习惯在侵权责任法渊源中也具有一定的意义。但习惯作为民法的渊源是受限制的，只有经国家认可的习惯才具有侵权责任法渊源的意义。从审判实践来看，有关交易习惯的规则在民事纠纷中适用较多，而有关损害赔偿的习惯则相对较少。但是，在我国的少数民族地区确实也有一些民事习惯，而这些习惯对于解决相应的损害赔偿纠纷具有重要的作用，故此国家认可的民事习惯可以作为侵权法的法律渊源。
注释
[1] 参见龙卫球：《民法总论》，39页，北京，中国法制出版社，2001。
[2] 最高人民法院指导案例第19号。
[3] 最高人民法院指导案例第24号。