第一章 行政裁量基准在中国的本土实践——基于浙江金华的调研分析

行政裁量基准作为伴随着裁量治理转型而出现的一种新兴制度，旨在通过行政机关设定一种规则化的具体判断选择标准来加强对裁量权的自我控制。在中国本土实践中，最早成功推行裁量基准的是浙江金华。作为裁量基准实践的先行者，金华市公安局于2004年2月率先在全国推出了《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》，并陆续出台了对赌博、卖淫嫖娼、偷窃、无证驾驶、违反互联网营业场所规定等常见违法行为的行政处罚裁量基准。其后，全国各地各级行政机关在执法实践中纷纷推出各种裁量基准，并且“自下而上”，引起了国务院的高度重视。国务院2008年发布的《关于加强市县政府依法行政的决定》和2010年发布的《关于加强法治政府建设的意见》都明确要求建立行政裁量权基准制度，以细化、量化裁量权。在国务院的推动下，近年来无论地方各级行政机关还是国务院各部门，几乎都颁发了自己的行政执法裁量基准。这种在行政执法实践中大量涌现的裁量基准，已成为行政机关对裁量权的行使进行自我约束、自我规制的一种重要的制度创新，并引起了中国行政法理论界与实务界的共同关注。

那么，这种裁量基准在处于基层社会治理构造中的金华市是如何生成的？有着怎样的中国本土元素？它作为一种特殊的“规则之治”，在对裁量的规制上有着什么样的技术创新，以及特殊的功能结构优势？它对未来中国行政法治的发展又有着怎样的深刻影响？带着这些问题，笔者对金华市行政处罚裁量基准的实践展开了实地调研。（注：本次调研的时间为2009年7月23日至25日，随行的人员有虞青松、钱卿和熊樟林三位博士。在调研过程中，浙江省金华市人民政府法制办钱静副主任、金华市公安局监察室林忠伟主任、金华市公安局站前派出所科志强副所长等接受了笔者的访谈，并提供了大量的一手材料。在此谨对他们的大力支持深表谢意。）基于这一实地调研，在此首先对裁量基准在中国的本土实践问题做出初步的法理分析。

一、行政裁量基准的制度生成

在现代汉语中，“基准”一词的通常意义是指“机械制造中，用来确定零件或部件上某一几何元素（点、线、面）的位置所依赖的另外一个作为标注起点的几何元素（点、线、面）”（注：《辞海》，上海辞书出版社2000年版，第1552页。）。而在裁量基准语境下的“基准”，则是等同于“准则”、“标准”或“规则”而使用，旨在限缩、控制和规范裁量权的行使。“基准”这一旧有的工程技术词汇被赋予“裁量基准”这一全新的含义和用法，其中隐藏着怎样的变迁脉络？一种可能的猜测是，这种词义的变迁是否与来自域外法制的借鉴和渗透有所关联？如在日本、韩国和我国台湾地区的行政程序法规中都有“裁量基准”的明确提法和相关规定。（注：例如，日本《行政程序法》（1993年）第5条第1款规定，“行政厅为了依据法令的规定判断是否给予申请请求的许认可等，应制定必要的基准”；第12条第1款规定，“行政厅对于根据法令的规定判断是否作出不利益处分或作出怎样的不利益处分，必须努力制定必要的基准且予以公布”。韩国《行政程序法》　（1996年）第20条第1款规定：“行政机关应依处分之性质，将必要之处分基准尽可能详细地决定并公告之。变更处分基准时亦然。”我国台湾地区“行政程序法”第159条第2款规定：“为协助下级机关或属官统一解释法令、认定事实、及行使裁量权，而订颁之解释性规定及裁量基准”，也属于行政规则的范畴。）金华最初对“裁量基准”概念的提出和制度的设计，是出自本土的“原创”，还是源于域外的“移植”？是基于实践部门内在的自觉和自发，还是出于某种外来的压力或推力？是“作茧自缚”式的自律，还是“赶鸭上架”式的他律？这些问题的提出，指向了对裁量基准在中国的生成路径、机理和动因的思考。

（一）出自“自下而上”与“实践先行”的生成路径

以制度生成的“动力源”的向度为标准，一项法律制度的产生，在纵向维度上可以划分为“自上而下型”和“自下而上型”；在横向维度上，则可以概括为“外来移植型”、“学理倡导型”和“实践先行型”等。对应于这两种类型化模式，金华行政处罚裁量基准的生成路径有着“自下而上”和“实践先行”的特点。

一方面，金华行政处罚裁量基准制度的产生，肇始于金华市公安局在2003年4月组织开展的裁量基准试点工作。面对公安执法中比较突出的“执法随意、裁量不公”的问题，金华市公安局要求各县市局和分局选择一至两个治安状况复杂、案件数量较多、执法比较规范的科所队作为试点单位，在深入调查的基础上再确定一至两种最易滥用处罚裁量权的热点、难点违法行为展开裁量基准试点。（注：参见《金华市公安局关于开展行政处罚裁量基准试点工作的意见》，金市公字［2003］36号。）在近一年的试点、总结和完善的基础上，金华市公安局于2004年2月制发了《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》，在全市公安机关全面推开了对赌博、卖淫嫖娼、偷窃、无证驾驶、违反互联网营业场所规定等五种违法行为的行政处罚裁量基准制度。（注：参见《金华市公安局关于印发〈关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见〉的通知》，金市公通字［2004］23号。）裁量基准制度在公安系统的成功实践，引起了金华市政府的关注和重视，从而得以从2006年开始在全市范围予以推广。（注：2006年，金华市政府又在总结公安、工商、环保等试点单位经验的基础上，在全市9个县市区和市级25个具有行政处罚权的部门全面推行规范行政处罚裁量权的工作，截至该年12月共建立行政处罚裁量基准制度72个，配套制度62个，细化后基准规定952条。参见金华市人民政府办公室：《金华市规范行政处罚自由裁量权工作实施意见》，金政办发［2006］49号。）可见，在纵向维度上，金华裁量基准的产生所走的是“县级公安局的科所队→市公安局→市政府”这样一种“自下而上”之路。

另一方面，金华行政处罚裁量基准的制度设计，是处在行政执法第一线的基层部门在微观行政执法领域的经验总结和实践创造。在金华裁量基准的生成过程中，其主要推力并不是来自学界的鼓噪和倡导，而是源自行政执法部门的实务创造。同时，在金华裁量基准的实践和文本中，亦难发现其与国外裁量基准制度的借鉴和承继关系。所以有学者认为：“金华的‘裁量基准’或许只是概念移植，具体做法却完全是一个本土化、自然生成的事物，反映了中国实践部门的智慧，但在效用上又与西方殊途同归。”（注：余凌云：《游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考》，《清华法学》2008年第3期。）在调研中，当时参与创设金华裁量基准的林忠伟主任也表示，“裁量基准”只是一个概念的借用，具体的制度设计主要来自执法部门的试验、探索和总结，同时也受到了江苏省姜堰市人民法院在2003年率先开展的刑事司法领域量刑均衡操作方法的启发。所以在横向维度上，金华裁量基准的生成整合了行政处罚与刑事量刑这两块可谓异曲同工之领域的实践经验，是一种实践先行和主导的生成模式。

纵观我国行政法治发展史，一项行政法律制度的诞生和实施，大多是学者在借鉴和吸收国外先进法律制度和理论的基础上加以倡导，而由较高层级政府机关利用行政力量“自上而下”予以推行。而在金华裁量基准上，似乎看不到这种常见的“外来移植”、“学理倡导”和“自上而下”的烙印，令人耳目一新。金华裁量基准所特有的“自下而上”和“实践先行”品质，也是其得以成功实施的重要的先天因素之一。这启示着在裁量基准的制定和推行过程中应充分重视以下两个原则：一是循序渐进原则，金华裁量基准从基层部门到市公安局再到市政府的“自下而上”的推行，分别经历了一年和两年左右的试点期；二是经验优先原则，金华裁量基准的具体设计是建立在对本地基层执法经验的总结和完善的基础上。也就是说，成熟的实务经验，是裁量基准制度设计的科学性的基石所在。反观当下我国行政实务界一拥而上纷纷制定裁量基准的“裁量基准运动”，正是由于其生成路径的合理性缺失，导致了裁量基准制定的“批发化”、简单模仿和复制“××模式”、基准内容设计的粗糙化等问题。

（二）融合在自律与他律之间的生成机理

在当代社会，行政裁量的广泛存在已经成为一个不争的事实，而且它作为行政能动性的体现和实现个案正义之必需，也为现代法治体系所不可或缺。问题的关键是，“所有的自由裁量权都可能被滥用，这仍是个至理名言”（注：［英］威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第70页。）。因此，对行政裁量问题的争论焦点，已经从裁量的正当性问题转移到对裁量的治理方案。正如美国学者博登海默所言：“如果说行政法的任务是列举和描述授予政府官员和行政机构的自由裁量权，那是不正确的。行政法所要关心的乃是对政府官员和行政机构行使这种自由裁量权所作的约束。”（注：［美］博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1998年版，第382页。）

在行政裁量的治理模式上，基于对行政深深不信任的传统，西方传统的规范主义控权模式强调行政裁量权应受到来自行政系统之外的立法权和司法权的控制。对行政裁量的立法控制，主要在于运用立法手段为行政裁量提供尽可能详尽的“法律规则”或“立法指令”；而对行政裁量的司法控制，则主要侧重于对行政裁量的“合法性”审查，以确保行政机关在立法机关授予的法定权限内行事，由此形成一个内在封闭的以立法为取向并严格服从于法律规则的裁量权控制体系。（注：参见周佑勇：《行政裁量治理研究：一种功能主义的立场》，第34—35页。）由此可见，传统的行政裁量治理模式构筑的是立法、司法、民众和媒体等力量协同作用的控制体系，在本质上是一种由外而加之于行政裁量主体的“他律”架构。

与这种“他律”架构下的裁量治理路径不同，行政裁量基准的制定和实施则体现着一种“自律”的精神。基于金华裁量基准生成路径所具有的“自下而上”和“实践先行”的特点来观察，作为将法律具体化的执法细则，裁量基准由行政机关自己主导制定和贯彻执行，约束的对象指向行政系统内的机构和人员，其目的在于制约和限制“执法随意、裁量不公”现象的发生，从而达到对行政裁量的有效控制。在这种行政权“自己约束自己”的自律架构下，基准所追求的是一种“行政自治”风格的裁量控制体系。它通过裁量运行模式在行政系统之内的自我合理建构，使行政体系的效率性、灵活性和专业性等功能优势得以发挥，而与西方新兴的“功能主义建构模式”下的行政裁量治理方案相契合。（注：参见周佑勇：《行政裁量治理研究：一种功能主义的立场》，第36—41页。）

然而，对裁量基准以及这种行政自律模式最大的担心和质疑，很大程度上来自将权力行使规则的制定权授予权力行使者所带来的潜在的危险性，“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机构之手，自由便不复存在”（注：［美］汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第248页。）。金华在设计和实施裁量基准制度的过程中也面临着同样的问题和考验。对此，通过对金华裁量基准运行机制的微观考察，我们可以发现这种行政自律架构内在的相对性，而这种相对性似乎至少可以在理论上回应和缓解上述的担心和质疑。具体来说，相对于立法控制和司法控制，裁量基准当属行政机关的自我控制、自我约束；而在行政系统内部的视角下，则更多地带有他律的色彩。如果以权力分立的观念来考察微观的行政系统，那么横向的分权存在于同一行政机关内的规则制定者（法制办、法制处、法制科）和具体执法者（如基层民警）之间，纵向的分权则体现在上级行政机关和下级行政机关之间的分权。在这种行政决策权和行政执行权相分离的前提下，裁量基准对于具体执法者和下级行政机关来说，就是来自规则制定者或者上级行政机关的“他律”控制了。

所以总的来说，对于裁量基准在整个裁量治理体系中的考量，如果相对于立法和司法等外在控制，裁量基准代表的是一种行政“自律”；而在行政系统内部，则更多的是基准制定者加之于基准执行者的“他律”。裁量基准的生成架构，正融合在自律与他律之间。

（三）深层动因：社会资本的干扰与反抗

在金华市公安局所制作的“行政处罚自由裁量基准制度宣传提纲”中，制定实施裁量基准的初衷被表述为“遏制和解决当前执法中由于法律规定过于原则、自由裁量空间偏大所导致的执法随意性问题”。而在效果层面上，裁量基准可以说是行政机关对自己本已拥有的裁量权的“自我消减”。那么我们需要追问的是，在上述表层原因的背后，是什么样的动因使得行政机关会积极主动地推行裁量基准制度来“作茧自缚”式自律？又是什么样的动因使得一线执法者会“心甘情愿”地接受来自裁量基准的他律呢？

根据调研访谈，我们可以把创设裁量基准制度的深层动因归纳为以下几点：（1）说情的“挡箭牌”。据金华市公安局监察室林忠伟主任介绍，在行政执法中经常会遇到各种各样的“说情”，执法人员在裁量时容易受到人情因素的干扰，从而会导致重错轻罚、同错异罚这些“执法随意、裁量不公”现象的发生。这不仅引起了群众的强烈不满，损害了行政机关和公务人员的形象，更恶化了执法环境和风气，给执法工作带来了极大的干扰。而出台裁量基准、严格按基准执法，很大程度上为拒绝说情提供了一个“挡箭牌”，使得“挡箭者”有底气、“被挡者”服气，从而保证了行政执法的公平公正。（2）量罚的“标尺”。　金华站前派出所副所长科志强认为，裁量基准为基层执法人员提供了一个明确详尽而又具有可操作性的“标尺”，给他们的工作带来了便利，提高了效率，同时又降低了他们所担负的执法风险。在媒体的报道中，江南派出所所长马福彬也表示，“裁量基准制度大大提高了办案透明度和可操作性，民警敢办案了，办案质量也提高了”（注：周少华等：《金华公安：用一把“尺子”量罚》，《浙江日报》2004年5月25日。）。（3）考评的“参照系”。金华市法制办钱静副主任认为，有关法律规定的原则化和宽泛化，使得对执法行为的考评以及违法行政责任的追究由于缺乏具体参考标准而存在技术上的障碍，所以金华市相关部门制定裁量基准，旨在明确执法考评和责任追究的具体标准。

在裁量基准这三个方面的生成动因中，说情的“挡箭牌”尤其值得关注和探讨。因为它反映了人情关系所体现的社会资本对行政裁量的干扰，以及以裁量基准为手段对这种干扰的反抗。对于“社会资本”(Social　Capital)的概念，法国社会学家皮埃尔·布迪厄(Pierre　Bourdieu)认为：“社会资本是实际的或潜在的资源的集合体，那些资源是同对某种持久性的网络的占有密不可分的，这一网络是大家共同熟悉的、得到公认的，而且是一种体制化关系的网络。”（注：转引自李惠斌、杨雪冬：《社会资本与社会发展》，社会科学文献出版社2000年版，第45页。）从形式上看，社会资本即是各种社会关系网络。而所谓的“人情关系”就是一种“中国特色”的社会资本。（注：“关系并非中国独有……完全杜绝私人关系运作的国家当今并不存在，但是反过来，以私人关系为基本规则来运作社会机器，世上亦极少，主要集中在亚洲儒教文化圈——中、韩、日和东南亚，尤以中国为甚”。在某种意义上，这是“儒教国家的一种老年病”。参见于阳：《江湖中国：一个非正式制度在中国的起因》，当代中国出版社2006年版，第71页。）客观地说，相对于极为有限的正面的积极效应，人情关系社会资本对行政裁量正义的实现更多地产生了负面的消极影响。这是因为，“相对于羁束行政而言，行政主体在行政裁量中享有的权力更灵活、活动余地更大，也正是这种特性为社会资本的侵袭提供了更多的可乘之机。在社会资本的不正当干预下，行政主体极易以一种貌似合法的方式在法律规定的幅度内自由操控，实现权力的‘寻租’”（注：周佑勇、尹建国：《论个人社会资本对行政裁量正义的影响》，《华东政法大学学报》2007年第3期。）。所以在行政执法实践中，从裁量过程的进行到裁量结果的作出，都会频繁受到各种“说情”的干扰。社会资本对行政裁量的干扰，不仅背离了授予裁量权的本意和初衷，阻碍了裁量正义的实现，而且恶化了执法的环境和风气，“有的民警在办案过程中，本地人与外地人、熟悉的和不熟悉的、打过招呼的与没有打过招呼的之间，在量罚时存在着较大的差别……无论谁，当违法行为受到查处时都要找关系、托人情”（注：周少华等：《金华公安：用一把“尺子”量罚》，《浙江日报》2004年5月25日。），“说情”已然成为解决问题的下意识和潜规则。

现有的对社会资本负面效应的认识，集中于社会资本对“圈外人”的排斥，却没有重视社会资本给“圈内人”带来的巨大压力和束缚。（注：美国社会学家波特斯(Alejandro　Portes)指出，社会资本有四个方面的消极功能：第一，在一个群体之中，为群体成员带来收益的强关系，通常也会阻碍该群体之外的其他人获得为该群体控制的特定社会资源。这意味着非群体成员在摄取这种资源时必须要付出更昂贵的代价。第二，个人所属的群体或社区的封闭性，将会阻止成员的创新能力或事业的进一步发展。第三，整个群体从社会资本获益，是以牺牲和限制个人自由为代价的。社会联系的加强，必将导致个体服从群体甚至令个体消失于群体之中的局面。第四，由于少数民族或劣势群体共同的敌视和反对主流社会的经历，在群体团结得到巩固和保持被压制群体成员基本稳定的同时，使更有野心和创新精神的成员被迫离开其熟悉的群体和社区。在这四项消极功能中，第一项是对“圈外人”的排斥，后三项即是对“圈内人”的压力。See　Alejandro　Portes,　Social　Capital:Its　Origins　and　Applications　in　Modern　Sociology,　Annual　Review　of　Sociology.1998 24：124 转引自张文宏：《社会资本：理论争辩与经验研究》，《社会学研究》2003年第4期。）前者在行政裁量中具体表现在行政主体对“圈内人”和“圈外人”（例如有关系的与没有关系的、熟人与非熟人、本地人与外地人）的不平等对待，以及由此导致的重错轻罚、轻错重罚、同错异罚等裁量不公的现象；后者则体现为执法者在面对说情时所处的两难困境：要么以损失个人社会资本为代价（如被认为“不给面子”、“不够意思”而丧失某一关系网络的成员资格）而拒绝说情，要么以承担执法风险为代价（因超越或滥用裁量权而可能受到责任追究）而接受说情。这种两难困境给执法者自身带来了极大的压力和困扰，“说情电话令交警队长不敢上班”就是一个这样的典型实例。（注：据报道，2006年10月宁夏固原市为整顿交通，开展了七十余天的交通治理“攻坚”活动。“攻坚”期间，交警部门每天都能查处多起无证、酒后驾驶或肇事逃逸等交通违法案。但该市公安局交警支队直属二大队领导称，查获违规车辆后，“说情的电话一个接一个，‘吓’得我‘不敢’在单位上班，每天坐出租车在基层岗哨督促检查”。参见熊敏：《固原市：说情电话令交警队长“不敢”上班》，http://www.xinhuanet.com/chinanews/200611/17/content_8543160 htm.）

可见，社会资本所带来的压力和困扰，使得行政机关和公务人员自发、自觉和自愿地推行裁量基准制度来“作茧自缚”。通过设定和实施裁量基准，一方面使得裁量权受到更为细致的约束，压缩了社会资本侵扰的空间；另一方面也给予了执法者对说情说“不”的理由，使裁量主体得以借此摆脱两难之境——既不会受制于社会资本的压力而违法裁量，也无须为拒绝说情而付出个人社会资本损失的代价，从而最大限度地抑制了社会资本对行政裁量的负面效应，促进了裁量正义的实现。所以在这个意义上，裁量基准是对抗社会资本给行政裁量所带来的干扰的一种手段和方式。从制度社会学的视角来看，裁量基准根源于“中国问题”，与我国的社会传统、文化根源和法治进路有着更为密切的相契性和适应性，从而能够“本土化”地生成和运行于金华行政执法的基层单位。