引言

一、研究的缘起与任务

行政法的精髓在于裁量。如何在使行政裁量保持灵活多变的风格以适应现代社会发展需要的同时，又能够采取有效的治理方案防止裁量权的恣意和滥用，堪称行政法领域的“哥德巴赫猜想”，也一直是各国行政法共同致力于研究和解决的中心议题。近年来在我国执法实践中，裁量空间偏大、随意执法、裁量权滥用等问题越来越突出，并在转型的中国社会成为各种矛盾汇聚的焦点。因此如何有效规范裁量权的问题，同样引起了当下我国行政法实践和理论的普遍关注。

在行政法实践中，近年来我国各地各级行政机关纷纷推出各种裁量基准，就是旨在通过设定一种规则细化的裁量权行使标准，以加强对裁量权的规范和控制。与此同时，来自理论界的研究也在不断加强，近年来有分量的成果也在不断推陈出新。尽管多数学者所提出的理论方案仍旧局限于传统规范主义的控权模式，大体上还是沿袭了立法、行政和司法“三重控制”的传统固有模型，但是在主导模式的选择上已呈现出各有侧重、多路并进的态势。譬如，有的侧重于以立法为主导的规则控制模式，有的侧重于以行政为主导的程序控制模式，还有的侧重于司法为主导的审查控制模式。显然，无论哪种模式的选择，对于行政裁量的控制而言都是有意义的。然而，面对“魔幻”般的裁量问题，并非一个简单的控制就能加以解决。要想从根本上彻底解决行政裁量的滥用问题，就必须超越这种单纯的裁量控制，去思考一个更加宏大的话题——“行政裁量的治理理论”，　并实现从传统“规范主义控权模式”向“功能主义建构模式”的裁量治理转型，以探求切合中国特色的裁量权治理方案。

针对裁量权的广泛存在并有可能被滥用的事实，也许的确应当按照传统的“规范主义控权模式”所倡导的那样，建立一个包括立法、行政、司法等在内的“多管齐下”的、以“立法指令”为取向并严格服从于法律规则的裁量监控体系。这种模式对于协调裁量与法治的关系，保证裁量严格受制于法治，无疑有着重要的作用。然而，这种模式往往片面追求了形式法治，而忽视了实质法治；过分强调了严格的规则和机械的外在权力控制，而忽视了行政裁量固有的能动性与实现个案正义的内在品质。“功能主义建构模式”则旨在弥补这一局限性，它强调的是一种行政的自我调节与自我控制，即通过行政裁量系统内部各种功能要素的自我合理建构，以在保障裁量权正当行使的同时，激发其内在的能动性与自我调节功能。当然，过分依赖于行政机关的“自制”也可能导致一种新的“专制”。为此，这种行政自制仍然要受到来自一般性立法规则或法律原则的“法的约束”。具体而言，功能主义建构模式的要求是，在各种行政法“原则”的统制之下，通过行政机关内部的规则制定、个案中的利益衡量与意志沟通及事后的司法审查等方面功能因素的有效发挥，以达到对行政裁量运行系统的最佳建构，由此形成一种新的治理框架和运行规则体系。（注：参见周佑勇：《行政裁量治理研究：一种功能主义的立场》，法律出版社2008年版。）

在我国，近年来全国各地各级行政机关在执法实践中纷纷推出的各种“行政裁量基准”，作为一种特殊的“规则之治”，正是伴随着裁量治理模式从规范主义到功能主义的转型而出现的一种重要制度创新。其实，从域外的情况看，早在上个世纪70年代，美国学者戴维斯所倡导的通过行政机关制定“规则”(rule　making)来建构裁量的理论，即已备受人们广泛的关注。他指出：“对裁量权的限定，并不能将期望寄予法律的颁布，而在于比法律更为广泛的行政规则的制定。”（注：Kenneth　Culp　Davis， Discretionary　Justice:A　Preliminary　Inquiry ，University　of　Illinois　Press,1971，p 56 ）由此强调行政机关应当通过自己的行为而设计出裁量权行使的具体化规则，以替代要求立法机关制定具体细致的立法。我国实践中大量涌现的裁量基准，与戴维斯所倡导的以行政规则的制定为中心的裁量建构理论，在本质上都明显趋向于功能主义的建构模式，体现了裁量治理模式从规范主义到功能主义的转型。

实际上，裁量基准通过诉诸“情节细化”和“效果格化”技术而为裁量权的行使设定一种规则细化的具体判断选择标准，与个案中的利益衡量并无实质区别。它其实就是将个案中的利益衡量加以规则化和制度化，从而更加有效地建构裁量权的行使。从这种意义上讲，“裁量基准”在功能主义所倡导的整个裁量治理体系中处于核心地位，甚至可以说就是它的浓缩版。透过“裁量基准”，可以延展出功能主义建构模式的整个画面，精妙地演绎出对裁量权治理的一整套自我控制技术。这也许正是戴维斯将自己的学说放在以行政规则的制定为中心来展开的缘由所在。正亦如此，“裁量基准”这一研究课题引发笔者极大兴趣，并想要致力于去对其做出专门研究。

本项研究的另一更加重要的缘起在于，“裁量基准”植根于中国的本土实践，是一种“自下而上”来自中国基层社会治理的典型经验和实践创造。尽管它与戴维斯的学说有着相似的路径，但是毕竟作为在中国本土生成的一种新的制度，自然有着更多本土化的要求，也引发了许多亟待我们深入研究的课题，需要学术界对此做出及时、应有的理论回应。尤其需要去深入探寻和解决裁量基准这一新兴制度的生成模式、正当性基础和制度定位问题，并在此基础上构建科学合理的裁量基准制度。这也正是本项研究致力于完成的主要研究任务。

二、基本构思、观点与方法

本项研究拟从观察裁量基准在中国本土的实践出发，以一种功能主义的立场，重点围绕裁量基准的制度定位及其存在的正当性基础、裁量基准制度构建中的技术构造与程序设计以及裁量基准的司法审查等三个方面的问题进行构思，并建立相应的框架体系。由此展开以下五个部分内容的具体研究：

1. 裁量基准在中国本土的实践。在中国本土实践中，最早成功推行裁量基准的是浙江金华。自2004年金华市公安局率先实践以来，裁量基准在全国范围内已呈现出多种类、多领域和多层次的发展态势。透过金华裁量基准的成功实践及其在全国范围的积极发展，我们可以发现，它无论对于行政裁量的有效治理还是对于中国未来行政法治的发展，都有着重要的启迪。一方面，裁量基准作为一种特殊的“规则之治”，　融合在自律与他律之间、平衡于拘束与裁量之间，具有沟通法律与个案的结构功能优势，从而成为当下中国法治推进中最具价值和生命力的一种裁量治理模式。另一方面，裁量基准作为“自下而上”源自中国本土的成功实践，预示着未来中国行政法治的变革应当更加关注中国的本土资源，注重挖掘中国法治的中国元素，结合中国的特色来解决中国的问题，而不能一味移植西方所谓“成功”的法治经验；同时也意味着我们不能单纯借助于“自上而下”的政府强制性力量来推进行政法制度的变迁。当然，或许我们对裁量基准这种新兴的制度寄予了过多的理想主义期待，而理想与现实之间总是存在着巨大的落差。一种较为理性和务实的研究立场是，通过对行政裁量基准实践所提出的问题加以不断的探索和求解，在试图推动裁量基准制度更加科学合理的同时，以此为“突破点”，尽力去探寻破解行政裁量治理这个行政法难题的有效方案。

2. 裁量基准的制度定位。面对裁量基准这样一种在我国本土实践中自发生成并发展起来的新兴制度，首先必须从制度层面对其性质和功能作出合理的定位，并在此基础上进一步追问其存在的正当性及制度边界等问题。考察各地所推行的裁量基准实践，裁量基准在性质上兼具“行政自制”和“规则之治”的双重品质，应当定位为一种裁量性的行政自制规范，或者说是一种自制型的裁量性行政规范。由此必须站在规则主义与功能主义的双重立场上去论证和解决裁量基准这一新兴制度存在的正当性问题。在规则主义层面，裁量基准作为一种特殊的“规则之治”，究其权力来源的合法性，其在宪政框架下的正当性基础源于“法律保留原则”的发展与“禁止授权原则”的超越，也与我国宪政体系并不相违背。在功能主义立场，裁量基准作为一种行政自制，其通过“自我控权”能否解决对裁量权的有效控制即控权的有效性问题，则通过行政自制理论的合理性证明，加之内含于裁量基准中的功能主义建构模式的优越地位，亦能获得全方位澄清。然而，裁量基准作为一种“规则化”的“自制”，亦有其难以克服的局限性。因此，还必须诉诸一种正当化的制度安排，通过对裁量基准制度边界的划定及其效力的合理界定来保障其正当性的实现，真正有效地发挥其内在的制度价值和功能。通过裁量基准作为一种行政自制规范的观察，有必要倡导一种功能主义的行政自制观，以此推进中国行政法治的新发展。

3. 裁量基准的技术构造。裁量基准作为一种特殊的“规则之治”，在“律令—技术—理想”的法律模式理论中，它更多体现出来的是一种“技术”——　适用法律和规制裁量的技术。技术是裁量基准的灵魂，技术的合理度和科学性构成了评判裁量基准优劣的核心标准。在我国，受“统一裁量观”的影响，实践中裁量基准的技术构造呈现出“情节细化”和“效果格化”的总体面貌。但是在裁量基准实践的全国推进过程中，裁量基准的具体技术模式在全国范围内得到了极大的发展。以行政处罚领域的裁量基准为观察对象，“情节细化”可以被划分为“与违法行为相关的裁量情节”、“与违法行为人相关的裁量情节”以及“与违法相关的特殊裁量情节”等类型，需要受到“法律保留”、“行政法益的必要性和等同性”等规则的限制。从对实践的观察情况来看，现阶段“效果格化”也大体有“经验评估模式”、“寻找基础值模式”、“数学模式”三种类型。它们各有利弊，为不同的实务部门所青睐。基于裁量基准行政自制和规则主义双重属性的考虑，“效果格化”应当提倡采取一种多元、开放的方法论体系，综合运用多种不同类型的技术模式。

4 .裁量基准的制定程序。程序是制度的核心，一项科学合理的法律制度必须建构在一种正当化程序的基础之上。如何划定裁量基准的制定权限，是否需要采取公众参与、公开等民主化的程序制度，不仅在理论上存在较大的分歧，在实践中也有着各种不同的做法，从而极大影响了该项制度的科学构建。对此，裁量基准作为一种不同于传统控权技术的行政自制规范，有着自身特殊的制度功能定位，需要以此为依据来进行相应的程序制度设计。就裁量基准制定权限的划分而言，过分提升基准的制定权限，可能与其行政自制的实质属性有所背离，过分放开基准的制定权限，亦可能与其规则主义形式属性有所背离。较为理性的做法是在同时尊重行政自制和规则主义的基础上，将制定权限确定在省级行政机关以下、县级行政机关以上的闭合区间内加以分配，它本身亦源于行政机关的执法权，而不是立法权。对于裁量基准制定中是否需要采取公众参与这个问题，尽管公众参与作为一种直接的民意表达方式，一定程度上可以提升裁量基准作为一种行政规则的民主形象，但是基于裁量基准行政自制属性和行政成本的考量，它仍然不宜被作为一项强制性义务强加给行政机关，而应由行政机关自主决定。实践中，行政机关应当以裁量基准的“质量要求”和“可接受性要求”为基本参考因素，比对相对人与自己的预期目标是否一致，根据实际情形在“改良的自主管理决策”、“分散式的公众协商”、“整体式的公众协商”、“公共决策或共同决定”四种公众参与模式中选择适用，从而采取不同程度的公众参与。在对待裁量基准的公开性问题上，目前理论上普遍坚持裁量基准“必须公开”的观念，这实际上仍然是一种传统规范主义控权的逻辑思维。如果从裁量基准作为一种自律技术来看，行政机关则并不负有“必须公开”的义务。或许，采取一种“相对公开”的理论预设，则能够更好地满足在“自制”与“他制”之间的平衡要求。

5. 裁量基准的司法审查。司法审查是现代法治的基本标志之一。通过基层司法裁判的观察，裁量基准的司法审查已经获致一些尝试并有所突破，但与此同时也存有正当性瑕疵及其制度安排上的妥当性问题。基于裁量基准作为行政自制规范而同时兼具规则主义和行政自制双重品格，其在司法过程中亦呈现出作为“审查依据”与“审查对象”的双重现象。一方面，在规则主义层面，法院需要衡量基准作为审查依据是否能够成立，检讨基准的法律效力是否及于外部，从而确定其是否具有法源地位。对此，法院尽管一般并不受基准拘束，但缘于专业性不足，依旧有参考基准的必要。另一方面，裁量基准作为行政自制的外在形式，亦需澄清司法权与寓于基准之中的裁量权之间的关系，尤其是对其中自制成分的尊重态度。对此，法院在审查标准上，基于我国《行政诉讼法》所限定的合法性审查标准以及学界对合理性与合法性审查标准的统合，应在择取合法性审查标准的同时，对合理性审查有所兼顾。并且，根据基准文本所对应的客体究竟是“不确定法律概念”还是“行政裁量”，分别奉行严格与宽松的不同审查立场。另外，在审查强度上，由于裁量基准在本质上仅是一种自制规范，因而法院的权力延伸也理应有所限度，在诸如公开性、设定义务及授权与否等具体内容上，亦应保持对裁量基准自制属性的基本尊重。

围绕以上研究内容，在研究方法上，本项研究除了采用“理论联系实践”、“文献调查、社会调查与案例调查相结合”等传统研究方法外，重点采用了“比较分析、规范分析和实证分析”三位一体的研究方法。首先，裁量基准在德国、法国、日本等国家已成为行政机关对裁量权实行自我拘束的一种较为常见的行政法现象，通过对这些国家裁量基准制度的比较分析，我们可以从中探寻其所遵循的普遍性共同规律，以为我国裁量基准制度的确立提供许多有益的启示。其次，在我国，针对近年来在全国范围内大量出现的通过一定规范性文件的形式而制定的“裁量基准”这一重要事实，本项研究必须建立在对这些规范性文件的规范分析和实证分析的基础之上。同时，结合实证分析的目的还在于，通过对典型判例的观察来发现现行制度和理论设计中存在的不足和问题，并结合相关立法和学说来分析和解决所发现的问题，从而达到深化和丰富裁量基准理论及完善相关制度建设的目的。