全球化中的东亚法治:理论与实践
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第二节 世界法、国际法、全球法思想的历史检讨

追溯历史,以正本清源。本节所要回答的核心问题是:世界法(全球法)是在何时、以何种方式、基于解决何种问题而提出的。社会科学研究的经验表明,要深刻认识某一概念(及其所指代的社会现象)的来龙去脉,必须从历史发展的角度考察同一事物在不同时代具有什么样的概念含义,不同语词所指代或所强调的究竟是事物的哪一部分性质、哪一个侧面,以及为何概念发生了变化(也许作为研究对象的现象发生了变化,或者是观察的视角变化了)等问题。

一、古代世界法观念概述

自从法律产生以后,“世界法”注56就作为一种美好的理想,不断为一些法学家所歌颂和追求,而这种歌颂和追求又总是和他们对人类社会秩序的坚定向往联系在一起的。众所周知,秩序的存在是人类一切活动的必要前提。秩序构成了人类理想的要素和社会活动的基本目标。法律是秩序的象征,又是建立和维护秩序的手段。体现秩序价值的法律总是意味着关系的稳定性、结构的一致性、行为的规则性、进程的连续性、事件的可预测性以及人身财产的安全性。世界上所有的民族和国家在其历史发展的早期阶段就形成了法律始终如一、秩序普遍适用的观念和思想,尽管这些观念和思想的具体内容和表述方式可能不尽相同,甚至有着这样那样的蒙昧、迷信和等级差别的规诫。代表东方早期法制文明的《摩奴法典》和《礼记》是这方面的典型范例。

《摩奴法典》是古印度最重要的法律典籍,其中就有关于摩奴法典和教义具有世界普适性的论证。例如该书第3节说道:“因为,尊者啊,唯有你熟知这一普遍、自存、不可理解、人类理智莫能测其高深的法律条例、原理和真谛,而此即吠陀(Véda)。”第99节:“婆罗门来到世间,被列在世界的首位;作为万有的大主,他应当注意维护僧俗律法的宝藏。”第106节:“此优秀典籍,使人得到一切所希求的事物,增添智慧,给人荣誉和长寿,导致最后解脱。”第107节:“其中备述法律以及善业、恶业的性质和四种姓的古来习惯。”第118节:“最后,各地方各种姓各家族的永久法,各邪宗商团的习惯法,都在本书内由摩奴予以宣示。”注57由此可见,该法典的核心内容是维护有利于统治阶级的种姓制度,并认为(不合理的种姓制度)具有永恒和普遍的法律效力,生民永永尊戴,不可违反。

中国古代的《礼记·礼运篇》则描述了普天之下在“礼”(实际上是法)的作用下,实现人民安居乐业、讲信修睦的“天下大同”理想。其辞曰:“大道之行也,天下为公,选贤与能,讲信修睦。故人不独亲其亲,不独子其子,使老有所终,壮有所用,幼有所长,矝、寡、孤、独、废疾者皆有所养,男有分,女有归。货恶其弃于地也,不必藏于己;力恶其不出于身也,不必为己。是故谋闭而不兴,盗窃乱贼而不作,故外户而不闭,是谓大同。”

二、自然法:从先验到经验

朦胧的“天下一法”理念在西方世界同样存在,其典型代表就是绵延长达几千年之久的自然法思想。作为西方历史上最古老的法律思潮,自然法学说最早出现在古希腊,它的理论基础是认为国家(城邦)和法律是自然现象的一部分或者是大自然的延伸物,而法律则是自然规律的体现。由此推下去,就可以得出这样的结论:作为体现人类理性的法律,合乎自然规律并必然具有同一性,自然法(law of nature)引导人们“和自然一致地生活”,从而使全人类的法律在自然法的基础上得到统一。

后起的斯多葛学派(the Stoic school of philosophy)继承并发展了自然法思想。在他们看来,神圣的理性寓于所有人的身心之中,不分国别或种族,是一种遍及宇宙的普世力量。因此存在一种基于理性法(law of reason)的自然法,它在整个宇宙中都是普遍有效的,乃是法律和正义的基础,它的要求对世界各地的任何人都有约束力。他们深信,人在本质上是平等的,因性别、阶级、种族或国籍不同而对人进行歧视的做法是不正义的,是与自然法背道而驰的。基于此,他们创立了一种以人人平等原则和自然法的普遍性为基础的世界主义哲学(cosmopolitan philosophy)。其终极理想就是建立一个所有的人都在神圣的理性指引下和谐共处的世界国家(a world-state)。注58斯多葛学派的这一思想,在后世的法哲学及法理学研究中,通常被称作“世界法”思想,也是西方法律思想史上关于世界法、全球法问题的最具理论启发意义和实践意义的“种子”思想。

在古罗马时代,法学家、政治家西塞罗将斯多葛学派的上述“世界法”思想作了进一步的发扬光大。他认为:

“真正的法律乃是一种与自然相符合的正当理性,它具有普遍的适用性,并且是不变而永恒的。通过命令的方式,这一法律号召人们履行自己的义务;通过它的禁令,它使人们不去做不正当的事情。它的命令和禁令一直影响着善良的人们,尽管对坏人无甚作用。力图变更这一法律的做法是一种恶,试图废止其中一部分的做法也是不能容许的,而要想完全废除它的做法则是不可能的……罗马的法律和雅典的法律并不会不同,今天的法律和明天的法律也不会不同,这是因为有的只是一种永恒不变的法律,任何时候任何民族都必须遵守它;再者,人类也只有一个共同的主人和统治者,这就是上帝,因为它是这一法律的制定者、颁布者和执行法官。”注59

显然,在西塞罗看来,自然法源自至高的上帝,而普适于古今的人群,是与自然相合的正当理性,“天不变,道亦不变”。为了证明他所说的自然法并非虚幻的教义,而是实用的律令秩序,西塞罗特别指出,理性人的特征是正义,即按照理性给予每个人以应得的东西。这种态度随着文明的扩展,已不仅限于家庭、亲戚和朋友,而必定扩大适用于同胞和政治同盟,最终还会扩展至全人类。正义的法律或习惯是人类集体幸福的一个必要条件,而国家颁布和实施的“恶”的法律,理所当然不配被称为法律,因为它无异于一伙强盗在其集团内部所可能制定的规则,是完全非正义的、违背自然法的。

后来的查士丁尼法学家在很大程度上接受了西塞罗的观点。盖尤斯(Gaius)在他的名著《法学阶梯》(Institutes)中宣称:“凡依靠法律和习惯统治的国家,都部分地运用了他们自己的法律,部分地运用了整个人类共有的法律。任何民族为自己制定的任何法律都是该国所特有的法律,被称为市民法(jus civile),因为它是这个国家特定的法律。而自然理性在整个人类中确立的东西,则是为全人类平等遵守的,被称之为万民法(jus gentium),因为它是万国适用的法律。”注60

如果说斯多葛学派和西塞罗还只是在自然理性的基础上提出了一种共通的公民资格、世界国家及共通的法律理念的话。那么,后来随着横跨欧亚非三大洲的罗马帝国的诞生,以及大多数罗马行省的国民都获得了公民权,罗马法(主要是市民法)在围绕着地中海的几乎整个欧洲、小亚细亚、北非的广袤土地上得到实施,这不但使某种意义上的文明人类的共同体和“(罗马)世界法”几近实现,而且在罗马人和其他地域的人之间,万民法(国际法的前身)也得到了长足的发展。

中世纪的思想家基于神学思想的影响,对自然法思想进行了合乎宗教教义和更为抽象化的改造。圣·奥古斯丁坚信在人类的黄金时代(a golden age)以及在人类堕落之前,“自然法”的绝对理想已然实现,人们生活在神圣的、纯洁的、正义的状态之中;人人平等和自由,他们根本不知道什么是奴隶制度或任何其他的人统治人的形式;所有的人都享有共同的财富,并在理性的指引下像亲兄弟一样生活在一起。在这个时期,甚至连死亡都不会光顾他们。人类全部生活的目的都只是尽可能对黄金时代生活的靠近和复归,一切世俗法律都必须努力满足永恒法的要求,如果世俗法律的某些规定明显同上帝之法相悖,那么这些规定就不具有任何效力,并应当被摒弃。托马斯·阿奎那则把法律划分为四种类型:永恒法、自然法、神法和人法。他提出至高无上的永恒法(lex aeterna),是想证明宇宙中一切运动和活动都是“上帝的统治计划”(plan of government in the Chief Governor)的一部分,都反映着神之理性和智慧。

16世纪以后兴起的古典自然法哲学,或称古典时代的自然法(natural law of the classical era),深刻批判了把人掩埋在自然界之中和把人当做神之奴隶的经院思想,开始用“人的眼光”来看待社会历史了。他们认为法现象不是植根于自然和神,而是植根于人本身,即植根于人的理性意识。他们在其研究进路方面完成了一个从人性的目的论知识进路到因果论和经验论知识进路的转换。从霍布斯到洛克、从卢梭到杰斐逊,先后提出了一系列重要的思想:国家契约论、天赋人权论以及民主、宪政、个人权利和自由、法律面前人人平等、三权分立等法治主义主张。他们认为,在任何自由的政府下,人民都拥有一些不受国家控制的权利。如果一个政府不承认这些权利,认为其公民的生命、自由和财产无论什么时候都应受到最民主的掌权者的专制处置和无限控制,那么这样的政府归根结底就只是一个专制主义的政府。尽管古典自然法学说是西方自然法思潮发展的顶峰,然而由于该思潮有着强烈的个人主义倾向和诉求,并受到以马基雅维利和布丹为代表的国家主义法律观的影响,使得建立独立的民族国家、强调国家主权、建立并遵守内国法律的信念成为那个时代的最强音。

自然法思想的影响是如此巨大,以至于到了现代,面对充斥着战争、革命和文明冲突的新的世界形势和人类境遇,一些思想家仍然孜孜不倦地追问全人类共享之“世界法”实现的可能性。新自然法学派的代表马里旦认为,自然法不仅是一国法律的基础,而且是整个世界性法律的基础,它具有全人类性;而为了维护世界和平,使人类免于核武器的毁灭,就要反对国家主权,建立一个属于全人类的世界政府。注61诚然这种人权高于主权的观点背后存在着某种推行西方强势文明的霸权主义色彩,但是不可否认的是这种理念在当代的滥觞,就直接催生和开辟了新近的全球化思想和“大欧洲”统一的实践,容后详述。

三、国际法:从近代到现代

国际法是近代开始用以指代国家之间的法律的名称注62,在其奠基人雨果·格劳秀斯(Hugo Grotius 1583—1645)那里,是指其拘束效力来自所有国家或许多国家的意志的法律(他使用的词汇是“万民法”)。尽管在古代埃及、希腊、罗马、中国、印度以及阿拉伯世界都有一些类似于近代国际法的原则、规则和制度注63,但是由于古代国家不是近代意义上的主权国家,它们之间的来往关系不多,而且往往处于战争状态,因而难以产生完整的国际法体系。

格劳秀斯在其巨著《战争与和平法》中对国际法下的定义是:“正如每个国家的法律的目的在于实现国家的善和国家之间的善。在它们之间,法律是依据契约而发展的,法律并不是为某一国家的利益而发展,而是为了所有国家的利益,这种法叫做国际法,以区别于自然法。”国际法就其本质而言,是普遍适用于所有国家的,也就是说,其“效力来自所有或许多国家的意志”注64。从历史实践看,国际法的出现与从根本上改变了欧洲政治版图的欧洲三十年战争(1618—1648)有关。结束战争的威斯特伐利亚公会和《威斯特伐利亚和约》是国际关系史上一个划时代的事件,它承认了罗马帝国统治下的许多邦国为独立主权国家,罗马帝国所体现的“世界国家”的观念为主权国家的观念所代替,和约确立了主权平等、领土主权等原则,从而为近代国际法奠定了基础。

那么,国际法依据什么而对国家有拘束的效力呢?对此有两种基本的观点:其一是偏重于自然法理论的学说思想。格劳秀斯就认为,国际法包括自然法,在不同时代不同地点的人们,要是一致肯定同一件事是真理,那么必然有一个共同原因,它如果不是从自然原则正确推论出来的东西(自然法),就是举世公认的东西(国际法)。自然法源自理性,国际法则是由共同的社会契约组成的,是自然法在国际交往中的应用和体现。对于同样的问题,纯粹法学的代表人物凯尔森则用国际法优于国内法的“一元论”学说作出了回答。他认为国际法与世界各国国内法属于一个完整的法律体系,它们共同组成一个普遍的法律秩序,在这个法律秩序中,法律规范有不同等级,每一级规范的效力根据在于上一级规范,最上级是国际法规范,国际法凌驾于国内法之上。对此,沈宗灵教授指出:“凯尔森关于‘国际法凌驾于国内法之上’、国际法和各国国内法组成‘普遍法律秩序’以及‘世界国家’的观点,同样体现了法学领域中的世界主义思潮。”注65

其二是实在法的观点。该种观点否定以从自然抽出来的抽象概念作为国际法效力的依据,认为在现实世界中起作用的是国家的意志,进而认为国家的“共同意志”是国际法效力的依据。以之观察数百年来的国际法律实践,世界各国政府毫无例外地都承认国际法是对国家有拘束力的法律,在国家之间的关系中,国际法原则、规则和制度是经常被遵守的,只是这种遵守不是通过某个超越国家之上的强制机关来执行,而主要靠国家本身或通过国家的行动实现。在法律上,国际法效力的根据是国家意志的协议,而在法律之外,国家意志的协议是受国家之间来往关系的需要支配的。

四、比较法:从理论到实践

所谓比较法(comparative law),就是对不同国家(或特定地区)的法律制度的比较研究。绝大多数的比较法学者都认为,古希腊梭伦进行的雅典立法、罗马十人团制定的《十二铜表法》以及亚里士多德的《政治学》是比较法的起源。然而自古希腊至19世纪前的漫长历史过程中,虽然贤人辈出,亦不乏对各国、各法系法律的比较研究,然而,总体说来,比较法学并未形成一门学科,比较法研究更多地停留在书本上而与国际国内立法实践无关。

到了19世纪,资本主义生产方式自西欧向全球扩张,资本输出、殖民地扩张和国际贸易的发展要求建立完善的资产阶级法律秩序与之相适应,从而使在本国法和外国法之间或外国法之间进行比较研究的工作成为必要。基于正处在上升时期的殖民霸权所决定的文明优越感,西方法学家也踌躇满志,希冀制定整个世界统一的国际立法,即建立所谓“文明人类的共同体”和“世界法”。1900年在巴黎召开的第一次国际比较法大会上,比较法学家萨莱伊和朗贝的观点集中反映了这种思想。他们指出,比较法的任务主要在于发现或创立对“一切文明国家共同适用的法律或法律原则”注66。但他们所谓的“文明社会”只不过是白人社会、欧美社会的代名词,广大第三世界国家根本不配被称为“文明社会”,而是“野蛮社会”,第三世界国家法律制度长期被排斥在比较法的研究范围之外。第二次世界大战以后,特别是20世纪90年代以后,随着国际经济文化交流的日益深入,比较法就在事实上突破了西方两大法系的范围,扩大到包括社会主义国家法、伊斯兰教法等在内的多元法律体系的比较。

近代以来的这种西方主导型法律移植(全球化)运动发生过三次:第一次是在19世纪末以来,主要限于私法领域,以法国和德国民法典的全球推广为代表。注67第二次是在第二次世界大战之后,许多亚非拉国家纷纷采用和照搬欧美国家的三权分立制度、宪政制度、司法审查制度等(如日本、韩国、墨西哥等)。到了20世纪50年代、60年代,美国和其他西方主要国家以援助发展中国家为名,积极参与了发展中国家的法律“现代化”进程。法国著名比较法学者勒内·达维德帮助制定了《埃塞俄比亚民法典》,美国的一些著名法学家如楚贝克、格兰特、马考利、弗里德曼等都曾作为富布赖特学者被派往亚非拉第三世界国家,作为“和平队”的成员帮助那里进行法律改革,传播西方法治模式,通称“法律与发展运动”。第三次是20世纪90年代苏联及东欧剧变以后,全球盛刮“改革风”,社会主义国家和第三世界国家纷纷推行法律转型运动。各国纷纷制定或修改本国法律,如投资法、贸易法、合同法、公司法、税法、金融法、知识产权法、反倾销法、刑法、行政法、诉讼法、仲裁法、律师法等,实现与国际通行做法的接轨。

从实践角度看,当代世界法律体系之间的联系已经迥然不同于冷战时期,全球化问题成为影响比较法研究的主要因素,这就使得建立一种全球范围的比较法社会学成为可能。美国学者马考利等人指出:“目前还没有多少研究使用经验的、社会科学的方法比较不同的法律制度或它们的组成部分。这样做绝非易事,存在着理论与实践的障碍。但是在一个全球交往的时代,即一个全球经济时代,世界的法律制度越来越多地相互联系在一起。这一趋势可能继续下去。因而,法律和法律研究也可能变得较少地方性。法的社会研究也是如此。”注68

在经济全球化对法律提出挑战的时代,比较法以及比较法研究将面临如下几个挑战:

(1)国际经济一体化事实已经存在,并且已使国际社会的行为方式、理念等发生变化。在各国关系相互依赖程度加强的情况下,各国的法律规范间的相互作用和相互融合的程度增加,主权国家的国内法与国际社会的法律规范在某些内容上已经很难截然分开,各国间的法律制度的比较与沟通与之前相比更为迫切,寻求全球通行的法律规范和普遍遵守的行为规则成为比较法学研究的主导任务。

(2)出现了法律发展的亚国家和超国家化趋势。20世纪60年代以来,以跨国公司为代表的“私”的秩序向国家主权提出挑战,超国家领域法律秩序的发展趋势明显,主权国家把原来属于自己主权范围内的领域一步一步地向超国家领域转移。美国学者夏皮罗就认为:“法律全球化是一系列相互联系的现象。随着市场的全球化和相伴而来的跨国公司在这种市场上经营,就产生了走向相对统一的全球化契约法和商法的运动。正如人们常说的,契约法的性质是一种私自创法制度。双方或多方当事人创立了一批规则以调整他们未来的关系,这些规则是契约的各种实体条款。这样一种私自创法制度,即使没有超国家的法院或超国家的权威来解决当事人的争端时,也可以超国家地存在。”注69正是由于出现了超国家立法、超国家公权力、国际组织的立法、国际社会习惯法以及全球统一法原则等现象,国家法在客观上就被纳入更高的秩序体系中,从而对现存国家法的一元论观念提出挑战。

(3)自从中国开始实行市场经济以来,国内立法开始大量地吸收境外的立法精神、法律规范条文,甚至是法律价值观念。《公司法》、《合同法》、《证券法》、《海商法》等在相当程度上吸收了国外法律中的一些优秀成果。但需要指出的是,中国改革开放以来的立法的借鉴与移植主要集中于经济商务方面,然而在公法方面与司法程序原则方面却并不多见。这主要是因为政治制度与意识形态的原因。已经加入WTO之后,中国更应该争取主动,借鉴西方发达国家法制发展的先进经验,修改、完善、改进本国的法律制度,使法制建设既符合中国国情及国家的根本利益,又能顺应全球化时代的要求。

五、小结

综上所述,从历史和理论上把握世界法、自然法、国际法、比较法、国内法、实定法、全球法等概念之间的区别与联系,我们有如下几点结论:

第一,历史上有多种自然法思想:自然主义的自然法、神学自然法、约定论的自然法、理性论的自然法、古典自然法等等。它们的共性都是不以个别人的意志为转移,nature law 的语义是“本性法”,即自然法本身就是共性的东西,是不分民族、种族和地域的人们所共享的东西,自然法是抽象的。相较而言,古罗马时代的“万民法”与“市民法”都是人定的实在法,因国家而不同,因适用的主体和对象的不同而不同。

第二,如果说世界法(或全球法)反映人的意志,有着人定法的基本特征(如强制力、规范性),并主要对应于现代主权国家背景下的法律整合趋同趋势的话,那它就与传统的自然法思想存在巨大差别。但是倘若回溯历史,我们却惊讶地发现,世界法观念与自然法思想又存在深层次的契合。在西方法律传统中有一种“高级法”(higher law)的信念,即以上帝为支柱,以神的意旨为其神圣性依据,以《摩西十诫》为其惩罚律条的宗教性信念。政治权力机构制定的法律必须服膺高级法,否则不具有效力。这一信念事实上直至20世纪仍然广泛流传,盛行了多个世纪。之所以有这种信念,主要是因为人们普遍相信上帝是高级法的终极创造者。现今世界这种普遍的信仰业已消散,法律仅仅被看作是由国家立法、行政和司法机关颁布的成文法、规章和决议构成的某种“技术组合”,而不再托荫于神的意旨。因此,许多鼓吹法的全球化的西方学者提出重建“高级法”的口号,希望通过找到全球法律的超越性来源(不管是上帝、人权、伦理重叠共识、共同接受的道德,还是别的什么东西)推行法律全球化。

第三,自然法的鼓吹者们深信:人定法欲得到最终承认,就必须依凭永恒不变的自然法,自然法的基础存在于人的性格、追求以及相互关系之中,因此它基本上是适合于全人类的。虽然我们不能同意这种简单地将自然法思想当做全球法观念的滥觞,并推及地球上各个国家的说法,但是一个非常现实的趋势是:自然法思想已经成为欧美国家推行由其主导的法律全球化的基本理论基石,只不过更多地打着普遍人权、经济全球化、全球新秩序、贸易自由化的旗号罢了。究其本质则是一以贯之的,都是自然理性思想的产物。

第四,从罗马万民法到格劳秀斯的万国法(law of nations),再到边沁的国际法(international law),国家与国家之间的法律联系走过了一个由区域扩展至全球、由外在深入到内在的发展历程。伴随着世界经济全球化的日益深化,国际法(包括国际公法、国际私法、国际贸易法、海商法等)将获得更为广阔的发展空间,并为法律全球化进程开辟道路。