第三节　公示公信原则

一、公示原则

（一）公示原则的概念和意义

所谓公示原则，是指物权的设立、变动必须依据法定的公示方法予以公开，使第三人能够及时了解物权的变动情况。《物权法》第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”。这就确立了公示原则。何谓公示？公示就是公之于世。一方面，公示是将物权设立和变动的事实对外公开，“物权的绝对对世效力不仅要求对物权种类进行界定，同时也要求物权的具体种类具有可识别性（erkenbar）”^[1]。另一方面，公示不一定是向全社会公开，而应当是向一定范围的人公开，能够使他人知道。由于任何当事人设立、移转物权时，都会涉及第三人的利益，因而物权的设立、移转必须公开、透明，以利于保护第三人的利益，维护交易的安全和秩序。这就需要建立公示原则，将物权设立、移转的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况。^[2]

物权的公示方法必须要由法律明确规定，而不能由当事人随意创设。关于公示方法原则上应当采用不动产登记、动产交付的规则。在依法需要公示的情况下，物权的设立和变动与公示是不可分离的，正是因为这一原因，所以公示是物权的基础，只有建立完备的公示制度，才能使当事人明确哪一些物权已经设立。依据公示原则，公示是物权设定和变动的基本要件。凡是法律规定，需要完成公示程序的，则公示的完成是物权设定和变动的必经步骤。例如，在当事人达成以设定、转移物权为目的的合同之后，一经登记便可以产生物权设定和移转的效力。如果当事人之间仅仅达成物权设立的合意，而没有完成相应的公示方法，则在当事人之间仅仅产生合同的效力，而不能发生物权效力。物权的登记绝不是一个行政管理的过程，而在于将物上权利设立和变动的信息向社会公开，使第三人了解这些信息，这样不仅能够使权利的移转形成一种公信力，使已经形成的权利成为一种干净的权利，更重要的是使第三人能够通过登记了解权利的状况以及权利上是否存在负担等，为不动产交易的当事人提供一种风险的警示，从而决定是否与登记的权利人从事各种交易。

物权公示规则属于法律的强制性规则，当事人不得通过合同加以变更。公示原则的强行性主要体现在如下几个方面：一是法律规定物权的设立和变动必须采用公示方法的，应当依据法律的规定。例如，法律规定房屋买卖必须办理登记的，当事人就有办理登记的义务。再如，动产物权的设定，在物权法并未允许通过占有改定设定质权的情况下，当事人不能约定以占有改定设定动产质权。二是公示方法必须由法律规定。根据我国《物权法》第6条的规定，不动产物权的设立和变动应当办理登记；动产物权的设立和转让应当交付。当事人不能通过合同来改变法定的公示方法。例如，法律规定动产质权的设定须移转动产占有，当事人在合同中设定不移转占有的动产质权，自然不应发生物权的效力。^[3]三是公示的效力必须法定。例如，登记究竟是物权的成立要件还是对抗要件，必须要由法律规定。依法需要办理登记的，当事人不能在合同中约定不办理登记即发生移转所有权的效力。四是违反公示原则的法律后果必须由法律规定。违反公示原则的后果，一般只是导致物权不能设立的后果，而不影响合同的效力。物权法在多处规定，未经登记，不发生物权的效力，这实际上就是明确了违反公示方法所产生的法律效力，对于此种效果，当事人不能通过合同加以变更。

（二）物权公示方法

物权的公示方法必须要由法律明确规定，而不能由当事人随意创设。关于公示方法原则上应当采用两种方式：

1.不动产登记制度。不动产登记是指登记申请人对不动产物权的设定、移转在专门的登记机构依据法定的程序进行登记。不动产登记的主要目的在于公示，也就是说，通过登记将不动产物权的设立、移转、变更的情况向公众予以公开，使公众了解某项不动产上所形成的物权状态。登记的实质在于将有关不动产物权设立、移转、变更等情况登录、记载于登记簿上，以备人们查阅。登记是物权设立和变动的公示的方法，除了法律另有规定以外，未经登记，即使当事人就不动产的移转已经达成了合意，合同关系已经成立并生效，但并不能导致物权的设立和移转。当然，有一些物权的设立（如承包经营权）并不需要登记，但这只是特殊现象。

2.动产交付制度。交付是指一方将动产的占有交付给另一方，通过交付而发生占有的移转。完成交付必须具备两个要件：一是将动产交付给另一方，从这个意义上理解的交付是一个动态的过程；二是必须是受让人接受占有，完成对标的物的实际控制的移转，即由交付的一方移转给另一方，由另一方实际控制，交付的完成重在结果，而不在过程，即必须完成实际控制的移转。在物权的设定过程中，通过交付而移转占有是动产物权设定的一种公示方法。例如，质权的设定必须以移转占有即交付为要件，只要动产已实际交付便可设立质权。至于交付行为本身是否为第三人知道并不重要。但是在法律有特别规定的情况下可以不必完成交付的方法。这些特别规定主要是指《物权法》第25、26、27条规定的情形。

此外，对动产、不动产之外的其他权利，物权法也规定了相应的公示方法。例如，《物权法》第228条规定了应收账款质押应当自信贷征信机构办理出质登记时设立。《物权法》第226条还规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”随着社会经济生活的发展变化，公示的方式也会不断扩大，例如，互联网出现后，物权公示手段更为快捷、便利。美国、加拿大以及其他一些国家采用互联网的方式对担保进行登记和公示。这些经验也是值得我国借鉴的。

除了我国《物权法》上规定的登记和交付的公示方法，有些国家在实践中也承认其他公示方式的存在。日本学者我妻荣先生归纳，物权公示方法有登记、登录、占有和标识等。^[4]日本有判例确认明认的方法发生物权变动，例如削去树木之皮，墨书为何人所有等，此种非典型的明认的方法对于非移转占有的动产让与担保而言，具有广泛适用余地。^[5]在我国，根据《担保法》第43条的规定，如果当事人办理动产抵押，抵押物的登记应当在公证部门办理。据此不少学者认为，在公证部门办理的公证也具有公示的效果，此种看法有一定的道理。

（三）公示原则的功能

公示原则具有如下几个方面的功能：

第一，明确物权的功能。登记实际上是通过将物权设定和移转的事实对外公开，从而明确物权的归属，以定分止争。物权的设立和移转应当便于第三人了解，这也是物权本质属性的客观要求。例如，甲有一栋房产，甲将该房产卖给乙，乙也交付了房款，甲并没有交付房产也没有办理登记；甲又将该房产卖给丙，已经交付但没有办理登记过户手续，丙也交付了房款；后来甲又将该栋房子卖给了丁，甲没有向丁交付该栋房屋但为丁办理了登记过户手续。在该案中，发生了一物数卖，几个买受人都已经交付了房款，究竟应该如何明确物的归属？依据公示原则，简单讲就是不动产以登记为准。在该案中就要看谁办了登记，登记在谁的名下，就应该确定谁有所有权。在当事人之间如果发生了产权的争议，只要是以登记为物权变动条件的，人民法院原则上应当以登记来作为确定归属的依据。如果当事人就物权的内容发生了争执，也要依据登记的内容来确定。民法之所以将财产权利区分为债权和物权，就是要通过一定的公示方法而使得对世效力的权利和非对世效力的权利区别开，对各种财产关系分别进行调整，从而维护第三人的利益和交易安全。

第二，维护交易安全的功能。这是公示原则最重要的功能。物权不同于债权的特点就在于该权利具有排他性、优先性等效力，对第三人具有较大的影响，而正是因为物权是对世权，关系到第三人的利益，所以，必须符合法定的公示要件才能设立。“不动产物权的设立和移转以不动产登记为条件，这样一来，权利的变动才被外界所知道。”^[6]任何当事人都不得仅仅通过不公开的协议而创设某项物权，否则，必然会损害第三人的利益，危害交易的安全。比如，某人需要买房，就有必要查询该房屋上是否设有抵押。如果在查询时没有发现房屋上设定有抵押，但是在交款后却发现存在抵押；后来，由于抵押权人要执行抵押权，买房人就可能遭受重大损害。在实践中很多纠纷和公示制度不健全有很大关系。因此，公示不仅仅节约了交易成本，而且有利于防止欺诈。再如，抵押权作为一种担保物权，其担保的债权具有优先于普通债权而受偿的效力，但按照法律规定，抵押权的设定必须完成法律规定的公示方法，即办理登记手续，而不能由当事人仅仅通过合同而不完成一定的公示方法便可以设定抵押权。如果当事人可以随意通过合同设定抵押权，并能够享有优先受偿的权利，这样普通债权人的权利就不能得到保护，经济秩序就会出现混乱。

第三，提高物的利用效率。在现代物权法中，公示制度不仅仅发挥了交易安全的功能，而且对发挥物的利用效率也具有重要作用。一方面，物权的归属能够在法律上定分止争，首先必须通过相应的公示手段来界定，通过一定的公示方法才能够明确。另一方面，在一物之上形成多个物权，形成对物的有效利用，都需要通过相应的公示手段，避免出现权利冲突。通过公示方法，就可以设定各种新的物权，并且可以避免各种物权之间的冲突。从今后的发展趋势来看，有效率地利用物权的类型越多，越需要有相应的公示方法配套。

（四）违反公示方法的后果

就不动产物权变动而言，违反法定公示方法的后果要区分登记要件和登记对抗而分别确定。根据登记要件主义，依法需要办理登记的，必须办理登记。如果未办理登记，不能发生物权设立和变动的效果。^[7]根据登记对抗主义，即使未办理登记，也可以发生物权的变动。只不过是，受让人取得的物权不能对抗第三人。因此，在未办理登记的情况下，只要转让人已经将财产交付给受让人，也可以发生物权的变动。就动产物权变动而言，如果依法必须要交付的，必须移转占有才能发生物权设立和变动的后果。但法律另有规定的除外。^[8]

需要指出的是，违反公示方法并不意味着不发生任何其他的法律效力，如果满足合同成立和生效的要件，在当事人之间仍然会发生合同效力，一方当事人不履行合同，应当承担违约责任。