四、违反物权法定原则的后果
物权法定原则应当具有强制性，这是保障该原则得以贯彻、遵循的基础，而这种强制性在很大程度上又体现在，如果违反了物权法定原则，将会引发一定的法律上的不利后果。如果违反物权法定原则不产生任何法律后果，那么就意味着该原则根本不具有强制性，因而也很难要求当事人、法官以及行政机关去贯彻执行。对于违反物权法定原则的法律效果，学者一直存在争议。主要有三种观点：第一种观点认为，物权法定是强制性的规范，物权法定的制度构建都是强行性的，自由创设物权的条款无效。[22]违反物权法定原则，与合同法中关于违反强行性规定合同无效的原理一样，应当使当事人的约定全部被宣告无效。也有人认为，违反物权法定只是部分无效，只有违背物权类型和内容的合同内容才无效。第二种观点认为，应当区分物权合同和债权合同，违反物权法定原则，设定物权的合同无效，但债权合同仍然具有效力。物权的内容不许自由设定，对此当事人之间的协议在越过法律规定的物权内容时，只能发生债法的效力，却不可以改变物权内容本身。[23]第三种观点为“效力转换说”，此种观点认为，违反物权法定原则将导致设定物权效力的合同转换为债权效力的合同，对物权效力的期待不再存在，但因为此种期待没有违反公共利益，所以不必导致无效，可以推定当事人的意思是希望建立一个债权关系来取代物权关系，因而在物权法定的情况下，当事人的意思表示将转化为债权的效力。[24]
笔者认为，上述三种观点虽有一定的道理，但都值得商榷。第一种观点虽然强调了物权法定的强行性，但混淆了合同效力与物权效力。我们说物权法定具有强行性，但这种强行性与法律的禁止性规定仍然是有一定差异的。违反物权法定原则，与合同法中关于违反强行性规定导致合同无效不同。不能够简单地以违反物权法定原则为由，使得设立物权的合同无效。
第二种观点主张区分物权合同和债权合同，以确定违反物权法定的效果，这在条理上与逻辑上是清晰的。但由于我国并没有采取物权行为理论[25]，从而并没有严格区分物权合同和债权合同，因而不存在物权行为无效和债权行为有效的问题。因此也不能说违反物权法定就导致物权合同无效。
第三种观点旨在解释违反物权法定之后，债权合同仍然有效。但该观点也是值得商榷的。一方面，此种观点的理论前提是认为物权法定原则的内涵不涉及公共利益，所以不导致无效，但从无效理论出发，并不是不涉及公共利益的意思表示都是无效的，在大陆法系一些国家中，意思表示错误可以导致合同无效。我国《合同法》第52条规定，违背强制性规定的合同无效。另一方面，该说主要采取推定的方式，但当事人的意思是设定债权，而不是设定物权，这与当事人的本意不符，当事人本意就是设定物权，而不是设定债权。此外，物权法定作为强行性规范，应当产生一定的效果，而转换说实际上完全否定了物权法定的效果。因此，转化说在理论上存在缺陷。
笔者认为，讨论违反物权法定原则的后果问题，首先应当区别合同关系与物权关系。设定物权类型和确定物权内容的合同，属于合同关系，应当由合同法来加以调整。这就是说，只要当事人就设定物权类型和确定物权内容的主要条款达成合意，符合《合同法》规定合同生效的条件，该合同就可以产生效力，当事人就应当受到该合同的拘束。然而，就设定物权与变动物权而言，属于物权关系的范畴，应当由物权法来加以调整。按照物权法定原则的要求，违反物权法定将导致设定与变动物权的行为无效，物权不能有效地设立与变动，但这并不影响合同的效力。[26]《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”这就意味着，凡是违反了法定的公示方法的，应当认定物权不能有效设定，但并不影响设定和变动物权的合同的效力。
我们说，违反物权法定原则不影响设定物权和变动物权的合同的效力，不能将违反物权法定与违反法律的禁止性规范导致合同无效的情形相混淆，并不意味着物权法定在性质上不再是强制性规范而是一种倡导性的规范。违反了物权法定原则将导致物权不能有效地移转与变动，由此表明物权法定原则仍然是强制性的规范。在物权法中，就当事人关于物权设定的约定违反物权法定的后果，应当根据不同的情况来确定，具体而言：
第一，违反种类法定。这就是说，当事人在合同中创设了法律没有规定的物权类型，例如，当事人通过合同设定了居住权，如果在物权法中没有规定此种权利，那么这种创设就不具有物权的效力。如前所述，笔者认为，种类法定在物权法定原则中相对于其他方面更为严格，除了在例外的情况下可以由司法解释创设物权的类型之外，当事人所创设的物权必须要有严格的法律依据，否则不能产生物权设定的效果。
第二，违反内容法定。违反物权内容法定要依据具体情况来决定。首先，要确定该内容是否属于该物权的基本内容。如果属于基本内容，则不能由当事人随意创设。例如，关于抵押权所具有的优先受偿权，属于法律确定抵押权的基本内容，当事人之间的合同不能对此加以改变。但如果当事人在合同中对所有权或其他物权的行使进行了某些限制，尽管这些限制没有明确的法律依据，也因为这些限制没有改变物权的基本内容，不能认为当事人的这些约定都是无效的。其次，要区分是否属于法律关于内容的禁止性规定。例如，关于流质契约的规定，如果违反应当导致其无效。
在此需要讨论的是，对于法律没有规定的一些有关物权的内容，是否允许当事人约定。有学者认为，对当事人约定的有关物权的事项在物权法上无明确规定时，一般视同违反法律的强制性或禁止性规定，应认定无效或不能发生物权法上的效力。此点，与合同法上以合同自由原则为基础的法律推定规则，在结果上正好相反。[27]笔者认为，此种看法是值得商榷的。关于内容的约定，关键看是否违反了法律的强制性规定。如果当事人约定了法律没有规定的内容，也不宜简单地认为这些约定都是无效的，而要考虑到当事人约定的内容是否属于法律禁止之列，是否改变了物权的基本内容，是否因为这些约定而改变了物权的类型。否则，应该认为这些约定是有效的。
第三，违反公示方法。从原则上说，我国《物权法》原则上采用的是公示要件主义，只是在例外情况下规定当事人可以不采取一定的公示方法设立与移转物权。[28]所以公示方法的设定必须要符合法律的强制性规定。如果没有依照公示方法来设定，应该认为不能产生物权设定和变动的效果。[29]问题在于，违反公示方法并不是在所有情况下，都必然导致物权不能设立，如果法律允许不采用一定的公示方法，可以设定和变动物权，或者法律没有限定必须采用某一种公示方法，在此情况下，当事人仍然具有公示方法选择的自由。例如，当事人设定动产抵押时，没有办理登记，而只是交付了动产，可以认为动产抵押没有设立，但可以解释为设立了动产质权。也就是说，如果没有按照某一种公示方法，而采用了另外一种公示方法，并非一定导致物权不能设定，可能只是导致某一种物权没有设立，但设立了另外一种物权。
第四，违反物权的效力。通常来说，物权的效力是法律所赋予的物权设立的结果。物权之所以具有关涉第三人的利益和交易安全的性质，很大程度上是因为物权所具有的对世效力以及优先效力所决定的。所以，物权的效力也不能由当事人自由约定，这就说明当事人约定的权利的内容的变动非经登记不能产生变动物权的效力。[30]“仅使其具有一定之物权效果即可符合社会之需要者，得依个别具体情形赋予若干物权效果”[31]。如果当事人在合同中约定物权具有特殊的效力，而实际上法律并没有赋予其该种效力，在此种情况下，只能认为，当事人关于效力的约定只能在他们之间产生效力，不能对第三人产生效力。因此当事人关于约定的效力并非都是无效的。
注释：
[1]MuechKomm/Gaier，Einleitung des Sachenrechts，Rn.11.
[2]参见［德］曼弗雷德·沃尔夫著，吴越、李大雪译：《物权法》，14页，北京，法律出版社，2002。
[3]MuechKomm/Gaier，Einleitung des Sachenrechts，Rn.11.
[4]参见［日］三潴信三著，孙芳译，《物权法提要》，15页，北京，中国政法大学出版社，2005。
[5]参见苏永钦：《物权法定主义松动下的民事财产权体系》，载《月旦民商法杂志》，2005（8）。
[6]参见余能斌主编：《现代物权法专论》，41页，北京，法律出版社，2002。
[7]有学者认为，物权的变动须具备一定的要件：在承认物权行为的国家，通过法律行为变更物权须具备物权行为这一实质要件和物权公示这一形式要件；在不承认物权行为的国家，公示是物权变动的基本要件。笔者认为，物权的变动主要是采物权变动的合同加上公示方法。引发物权变动的合同多受合同法之调整，物权法已经通过种类、内容等方面的规定，对合同自由作出了限制。而公示方法的法定也属于物权法定的内容，可以包括在物权法定之中。
[8]参见崔建远：《物权法》，2版，20页，北京，中国人民大学出版社，2011。
[9]参见周林彬：《物权法新论》，236页，北京，北京大学出版社，2002。
[10]王泽鉴：《物权法上的自由与限制》，载孙宪忠主编：《制定科学的民法典——中德民法典立法研讨会文集》，215页，北京，法律出版社，2003。
[11]See Henry Hansmann and Reinier Kraakman，“The Numerus Clausus Problem and the Divisibility of Rights”，31J.Legal Stud.373.
[12]参见苏永钦：《物权法定主义松动下的民事财产权体系——再谈大陆民法典的可能性》，载《月旦民商法杂志》，2005（8）。
[13]BGH NJW 1983，1112，1113.
[14]参见常鹏翱：《体系化视角中的物权法定》，载《法学研究》，2006（5）。
[15]MuechKomm/Gaier，Einleitung des Sachenrechts，Rn.11.
[16]Hans Josef Wieling，Sachenrecht，Band I，Springer，2006，S.25 f.
[17]Cass.civ.3e，22juin 1976，Bull.civ.III，n280；Cass.civ.3e，18 jinv，1984，Bull.civ.III，n356；V.Philippe Malaurie，Laurent Aynès，Droit civil，Les biens.Defrénois，2003，pp.85-86.
[18]V.Philippe Malaurie，Laurent Aynès，Droit civil，Les biens.Defrénois，2003，pp.85-86.
[19]参见谢在全：《民法物权论》，上册，64页，台北，三民书局，1989。
[20]参见谢在全：《民法物权论》，上册，64页，台北，三民书局，1989。
[21]参见常鹏翱：《体系化视角中的物权法定》，载《法学研究》，2006（5）。
[22]参见［日］三潴信三著，孙芳译：《物权法提要》，15页，北京，中国政法大学出版社，2005。
[23]参见高富平：《物权法原论》，695~696页，北京，中国法制出版社，2001。旧中国法院1941年上字第2040号判例认为：“民法第757条规定：物权，除本法或其他法律有规定外，不得创设。此所谓法律，按之采用物权限定主义之本旨，系指成文法而言，不包含习惯在内。故依地方习惯房屋之出租人出卖房屋时，承租人得优先承买者，唯于租赁契约当事人间有以之为283号判例亦认为‘未定期限之典权，订明回赎时，须先订立永远批约。虽非无债权的效力，但变更物权内容即属创设物权，依第757条规定，不能发生物权效力’。故依据上述判例之见解可知，非法定之物权虽无物权效力，但原则上仍具有债之效力。”
[24]参见《澳门民法典》第1306条；唐晓晴译：《物权法》，澳门大学法学院1997—1998年度法律课程教材，118页。
[25]物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼提出，并为德国民法理论和实务所采纳。它是指以物权变动为目的并须具备意思表示及交付或登记两项要件的法律行为。既然物权行为以物权变动为目的，则物权变动必须先由当事人达成物权变动的合意。此种合意学者通常称为物权契约。物权合意直接决定了登记或交付行为的实施，由于交付或登记都是基于物权合意而产生的行为，因而无论是通过交付还是登记设立所有权或他物权，都取决于物权合意的内容。物权合意的存在是物权行为独立于债权行为的基础。从此种意义上说，物权合意是物权行为的核心。
[26]参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，103页以下，北京，社会科学文献出版社，2000。
[27]参见刘保玉：《物权体系论》，75页，北京，人民法院出版社，2004。
[28]例如承包经营权、动产抵押等物权的设立可以不办理登记手续。
[29]参见许中缘、杨代雄：《物权变动中未登记的受让人利益的保护》，载《法学杂志》，2006（1）。
[30]有不少学者赞同这种观点。关于此种观点可以参见李建华、许中缘：《论物权变动的便捷与安全原则》，载《吉林大学社会科学学报》，2005（1）。
[31]谢在全：《民法物权论》，上册，65~66页，台北，三民书局，1989。