第二节　物权法定原则

一、物权法定原则的概念

物权法定原则，是指物权的种类、内容应由法律明确规定，而不能由法律之外的其他规范性文件确定，或当事人通过合同任意设定。我国《物权法》第5条规定，“物权的种类和内容，由法律规定”。物权法定是大陆法系各国物权法所普遍承认的基本原则。它对于准确地界定物权，定分止争、确立物权设立和变动规则、建立物权的秩序都具有十分重要的意义。物权法定主要包括两个方面的内容：

（一）种类法定（numerus clauses，Typenzwang）

所谓物权的种类法定，是指哪些权利属于物权，哪些不是物权，要由物权法和其他法律规定。物权必须由法律设定，不得由当事人随意创设。^[1]物权种类法定包含了下述两层含义：一方面，物权的具体的类型必须要由法律明确确认，法律之外的规范性文件（如行政规章、地方性法规）不得创设物权，当事人不得创设法律所不承认的新的类型的物权。此处所说的法律，必须是国家立法机关通过立法程序制定的规范性文件，才能产生普遍适用的效力；只有在这种法律基础上设定的物权类型，才能产生正确引导当事人行为和指导法官处理纠纷的作用。为了保证法律适用的一致性，也为了确保物权法定原则发挥其应有的功能，物权类型法定就不能仅仅具有限制当事人意思自治的作用，还要限制立法机关之外的国家机关通过规范性文件或者司法机关通过个案设定物权类型的情形。另一方面，种类法定既不允许当事人任意创设法定物权之外的新种类物权，也不允许当事人通过约定改变现有的法律规定的物权类型。理论上也将此种情况称为排除形成自由（Gestaltungsfreiheit）。^[2]当事人之间的协议不发生创设物权的效力，这与合同法的规则不同，合同法实行合同自由，因此存在着所谓有名合同和无名合同的区分。除了法律规定的买卖、租赁、承揽等有名合同以外，还有大量的无名合同。这些无名合同只要不违反强行法的规定，都是有效的。但物权法因为实行物权法定原则，当事人不能享有创设无名物权的权利。当事人在其协议中不得明确规定其通过合同设定的权利为物权，也不得设定与法定的物权不相符合的物权。例如，有的商业银行在交易中，已经承认了动产让与担保，由于我国《物权法》没有承认此种物权，因而当事人之间的这种约定也不符合种类法定的要求。

（二）内容法定（Typenfixierung）

物权的内容法定包括两个方面：一方面，物权的内容必须要由法律规定，当事人不得创设与法定物权内容不符的物权，也不得基于其合意自由决定物权的内容。^[3]当然，这里的内容法定是指内质内核无法透过当事人的约定来扩展或者变更。例如，依据法律的规定，农村土地承包经营权的内容中的使用权能限于农业生产，则当事人不能通过合同约定更多的权能，例如不能在土地上进行建设。对所有权的限制必须由法律作出规定，这也属于内容法定的范畴。另一方面，内容法定就是强调当事人不得作出与物权法关于物权内容的强行性规定不符的约定。比如，《担保法》第40条确认当事人在设定抵押权的合同中，不得约定一旦债务人不能履行债务，抵押物的所有权就转归抵押权人所有。这一规定属于强行性规定，当事人不得约定债务人不能清偿债务时，抵押物的所有权就转归抵押权人所有。再如，当事人在设定不动产抵押权时，不能约定不需要办理抵押登记手续，债权人就能够取得抵押权。

在物权种类法定之外，物权法定是否还应包括物权内容法定，对此，德国学理上持否定见解者居多，但笔者认为，物权内容法定是物权法定的一个必要组成部分。主要理由在于：

首先，物权内容法定体现了物权法的特色所在以及它和合同法的区别。合同法主要是任意法，包含了大量任意性规范。合同法规则大多是可以通过当事人的约定来改变的，合同的内容只要不违反强行法和公序良俗，都是有效的。物权法实行物权内容法定原则，物权法作为调整物权的法律体系，在整体上具有不容当事人更改的强制性。

其次，物权的强制性规则是一种系统性的制度建构，已经把物权的方方面面融合为一体。假如仅仅具有物权类型的法定，而没有物权内容的法定，就无法表达物权法的上述特性，也不能把物权法和债权法区分开来。如果允许当事人可以随意变更物权内容，实际上变相表明当事人能够随意创设物权，那么物权的种类法定就变得毫无意义了。这就说明，物权种类法定和内容法定是不可分割的，它们是相辅相成的关系。例如，我国《物权法》中没有规定让与担保，但如果当事人不遵守“流质契约禁止”的规定，在合同中约定相反的情形，那就意味着当事人实际上可以通过合同创设法律所没有规定的让与担保。法律规定了某一物权，当事人借助该物权的名义随意将自己约定的内容塞入其中，如此必然导致物权法定原则最终被架空。因为变更物权的内容，实质上就等于创设了新的物权类型。^[4]

再次，如果当事人在不改变法定的物权类型的情形下，可以自由变更物权的内容，就容易让第三人产生错觉，误认为当事人设定的物权就是法定的物权，这就极易损害第三人对法律的信赖，损害交易安全。因此，通过明确物权内容的规定，可以使交易当事人明确物权的内容，从而维护交易的安全。通过对内容的禁止性规定，不允许当事人自由创设，也可以减少当事人检索物上负担的成本。内容法定禁止当事人随意约定与法律规定不符合的内容，实际上也有利于减少当事人谈判的成本，保障法律目的的实现。^[5]

最后，物权内容的法定还有利于提高司法审判的效率和公平。因为当事人在实践中约定的物权内容纷繁不一，面对这样的现实，如果没有物权内容法定，法官很难进行公平而又有效率的裁判，最终很可能是同一名称的物权，在不同的法官那里被认为具有不同的内容，这不仅违背类似案件应当类似处理的基本裁判标准，使当事人不能形成合理的制度预期，还会使物权法定原则被架空，丧失其存在的意义。

物权法定是否应当包括物权的效力以及公示方法的法定？原则上，物权的效力必须由法律规定，而不能由当事人通过协议加以设定。申言之，物权对权利人之外的第三人所产生的对抗效力、优先效力只能由法律作出规定，不能由当事人通过合同任意创设或改变。一方面，效力的法定意味着当事人必须要按照法律规定的效力来确定物权的效力。例如，我国《物权法》规定原则上采取登记要件说，但在例外情况下，采取了登记对抗。因而，在登记对抗的情况下，物权的对抗效力是受限制的，当事人在没有办理登记的情况下，所设立的物权必须符合法律关于效力的规定。另一方面，效力的法定表明当事人不得改变法律关于物权效力的规定。例如，法律规定了抵押权具有优先受偿的效力，抵押当事人不能通过合同剥夺抵押权人享有的针对第三人的优先受偿的效力。^[6]笔者认为，物权法定原则也应当包括效力法定，理由如下：一方面，物权效力是由法律赋予的，物权的对世效力、优先效力，都要对第三人产生效力，涉及交易安全，因此不能由合同当事人自由作出安排。如果没有效力法定，则种类法定和内容法定在现实生活中将失去规制的作用。物权的效力包括对世性、支配性、优先性以及追及性，它是物权的基本性质的体现，也是物权和其他基本权利区别的标志。假如允许合同当事人可以随意地改变物权的效力，那么物权和债权的区别将不复存在，种类和内容的法定也就丧失了意义。另一方面，就物权所具有的排他性、支配性和优先性的具体内涵以及在不同的物权中的表现来说，在理论和现实生活中都存在较大的争议。例如就排他性而言，有的物权具有对抗所有第三人的效力，有的物权只具有对抗另一方当事人的效力，不能对抗善意第三人。再如，就优先性而言，存在很多例外，必须由立法作出明确的规定，防止给司法实践带来混乱。例如买卖不破租赁的规则就是物权优先效力的例外，所以，解决物权的优先规则，必须在物权的效力方面明确解决物权的优先效力问题。尽管我国《物权法》第5条规定：物权的种类和内容由法律规定，其中没有明确提到效力法定的问题，但并不意味着物权法否定了效力法定的必要性，只不过是因为物权的定义以及与物权有关的规定中涉及效力的问题，所以在物权法定的表述中没有提到效力问题。

关于物权公示方法的法定，在理论和实务中都是没有争议的。考虑到我国《物权法》已经明确将物权公示作为一项基本原则，实际上在物权公示原则中一项基本的要求就是公示方法的法定，此外还包括公示的对象、公示的效力、公示的范围等方面的问题。正是因为考虑到公示原则已经包括公示方法的法定，所以物权法定原则中不再特别突出公示方法的法定，但是从物权法定原则的整体含义来看，公示方法的法定仍是其题中应有之义。^[7]