三、滥用规制在我国《反垄断法》中的特有价值
如前所述，虽然《反垄断法》不可能对于行政性限制竞争行为进行根本的规制，但并不是说对于行政性限制竞争行为《反垄断法》就无能为力或者无所作为。笔者认为，如果《反垄断法》实施得当，就能够将属于行政性限制竞争行为中的很大一部分纳入《反垄断法》的规制范围。这需要对我国《反垄断法》的现有规制进行重新认识，特别是对滥用市场支配地位规制进行重新思考与解读。
目前，我国学界对行政性限制竞争行为的研究已经比较深入。众多关于行政性限制竞争行为的研究著作中，对于由各级地方政府及其部门实施的地方垄断和部门垄断的认识比较一致，但是对于我国经济转轨过程中特有的由行政公司、国有企业及各类公共企业实施的限制竞争行为是否属于行政性限制竞争行为则争议较大（注：关于行政性垄断行为的规制，比较代表性的著作有：王保树：《论反垄断法对行政垄断的规制》，载王晓晔编：《反垄断法与市场经济》，123~145页，北京，法律出版社，1998；王晓晔：《竞争法研究》，北京，中国法制出版社，1999；郑鹏程：《行政垄断的法律控制研究》，北京，北京大学出版社，2002。），争议的焦点在于对这类特殊主体的性质认定，也就是说，是将其作为行政主体还是作为一般民事主体对待。事实上，目前我国广为诟病的行政性限制竞争行为正是由这类特殊法人、行政公司、国有企业及各类公共企业所实施，本书将这类企业合称为“第三类企业”（注：戴龙：《论反垄断法关于行政性垄断规制的制度选择》，载王晓晔主编：《反垄断法实施中的重大问题》，322~338页，北京，社会科学文献出版社，2010。）。对于属于“第三类企业”的行政公司、国有企业及各类公共企业的组织本身是否能作为行政主体尚有很大争议，特别是处于重要行业的国有企业以及从事公益性质服务的各种公共企业中的大多数已经具有经营性经济实体的特征，但是，由于这些“第三类企业”的特殊身份与背景，其与普通民营或外资企业所处的经营性实体地位又具有显著的不同。
对于“第三类企业”从事的限制、排除竞争行为是按照行政性限制竞争行为还是按照滥用市场支配地位行为进行处理，将会出现截然不同的两种结果。如果按照行政性限制竞争行为论处的话，则和属于部门垄断与地方垄断的行政性限制竞争行为性质无异；而如果按照滥用市场支配地位进行论处的话，则与一般的民营或外资企业从事的垄断行为无异，应当接受《反垄断法》的管辖。因此，实践中处理这部分法人组织从事的限制、排除竞争行为时，对实施主体是属于行政主体还是企业主体的认定至关重要。由于我国目前各种“第三类企业”所拥有的支配地位并非来自市场竞争，《反垄断法》第7条所称“控制地位”正是意指这一类组织。“控制地位”和《反垄断法》规制的“滥用市场支配地位”是否一致尚需要进一步探讨，因为按照我国《反垄断法》对于市场支配地位的认定标准，除了部分具有自然垄断性质的供水、供电、邮政、民航、电信、铁路等公共行业之外，属于“第三类企业”的大部分法人组织可能并不具备市场支配地位。但这一行业的法人组织能够利用其特殊地位来获取竞争上的优势是毋庸置疑的，我国《反垄断法》将之定位成“控制地位”有着深层的考虑。“控制地位”强调这种权力非来自市场竞争，而可能来源于国家的授权或者过去的经济体制。
“第三类企业”滥用控制地位的行为表现多种多样，既有利用其控制地位强制交易的行为，也有以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品的行为；既有因交易对方不接受其不合理的交易条件而拒绝交易的行为，也有因其所销售商品本身的垄断性质而强行搭售与垄断商品不相干的附加商品的行为。这类行为如果抛开实施主体可能具有的行政背景，其行为本身和具有市场支配地位的一般企业所从事的滥用行为并没有实质性的区别。当然，并不是说所有“第三类企业”从事的行为都构成限制、排除竞争行为，如果这一类法人组织从事行为并不是由其自身的意志决定，而是受相关政府部门的指示，或者只是履行相关政府部门的政策规定的话，其行为的性质就转化为政府实施的行政性限制竞争行为；相反，如果这一类法人组织并没有受到相关政府部门的授权或指示，纯粹是为了自身经济利益，利用其控制地位从事限制、排除竞争行为的话，应当认定为滥用市场支配地位的行为。
本书认为，我国《反垄断法》对于行政性限制竞争行为的规制尚处于较弱的地位，在目前的政治经济体制背景下不可能形成有效的规制，但是，我国反垄断执法机构可以通过扩大对滥用市场支配地位行为的认定范围，达到在最大范围内规制行政性限制竞争行为的目的。反垄断执法机构可以通过对滥用市场支配地位的扩大解释，将属于“第三类企业”实施的滥用控制地位的行为适用《反垄断法》关于滥用市场支配地位的相关规定。我国《反垄断法》第7条一方面对国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业的经营者的合法经济活动予以保护，另一方面又规定其不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。如前所述，就结果而论，滥用控制地位和滥用市场支配地位并没有实质性的差别。我国可以通过对“滥用市场支配地位”的扩大解释，将国有企业及专营专卖行业经营者利用其控制地位排除或限制竞争，损害消费者利益的行为，适用《反垄断法》第三章（滥用市场支配地位）的相关规定。如果反垄断执法机构能够运用“滥用市场支配地位”的规定来有效地规制“第三类企业”实施的“滥用控制地位”的限制竞争行为，将会大大提高《反垄断法》的公信力，将行政性限制竞争行为最大限度地限制在狭义的政府部门所实施的行为范围之内。
当然，实践中要做到运用滥用市场支配地位规制有效地控制属于“第三类企业”所实施的限制、排除竞争行为，还需要通过颁布更加详细的法律实施细则，加强反垄断执法机构的执法能力，还需要反垄断执法机构同相关部门的合作执法，并在一定的范围内积极、稳妥地进行。我国《反垄断法》已经确立了以垄断协议、滥用市场支配地位以及经营者集中为主的三大规制体系，目前真正得到有效实施的只有经营者集中规制。能否有效地实施滥用市场支配地位的行为规制，不仅考验我国反垄断执法机构的智慧和能力，而且意味着我国《反垄断法》能否开创国际竞争法律制度的新局面，能否建立我国《反垄断法》的独特规制模式。在反垄断法的三大规制体系中，目前国际上关于垄断协议以及经营者集中规制的相关理论和实践已经比较成熟，而滥用市场支配地位规制的相关理论仍处于探索和发现阶段，实践中，欧美两大反垄断法律模式也常常出现很大的差异和争议。虽然我国《反垄断法》的滥用市场支配地位规制主要模仿欧盟竞争法以及德国《反限制竞争法》的相关规定，但是在我国现有的体制背景下，滥用市场支配地位规制具有特殊的意义与价值。如果我国反垄断执法机构能够有效地实施这一规制，将使我国《反垄断法》发挥出不同于欧美反垄断法的特殊作用。本书正是基于这一思考，就主要国家反垄断法关于滥用规制的理论和实践作一个比较研究，以期从中发现对实施我国《反垄断法》的滥用规制有益的经验和教训，并试图归纳我国《反垄断法》在滥用规制方面所具有的独特价值。