第二章　滥用规制与我国反垄断法

第一节　反垄断法的滥用规制概述

一、反垄断法的规制体系

反垄断法最初是从规制经营者达成操纵价格的垄断协议以及对拥有市场支配地位的经营者滥用这种支配地位的行为开始的，随着企业跨国经营活动的扩大及跨国合并行为的增加，以控制企业合并为主的经营者集中规制成为各国反垄断法所面临的一项越来越重要的规制内容。（注：美国最初颁布的《谢尔曼法》并没有规定企业合并规制；只是到了后来的《克莱顿法》颁布时才纳入企业合并规制；欧盟竞争法只规定了垄断协议和滥用市场支配地位规制，经营者集中规制是后来通过单行条例的形式予以规定，从这一历史可见一斑。）在传统反垄断法的规制中，垄断协议、滥用市场支配地位以及经营者集中规制是竞争法的三大支柱，也是现今世界各国反垄断法的共同规制对象。由于各国反垄断法的立法背景及法制文化的差异，各国反垄断法对三大支柱的语言表述有很大的不同。例如，同是垄断协议行为，在美国反托拉斯法中表述为“联合、共谋”，在日本禁止独占法中则被称为“不当限制交易”行为；同是经营者集中，在美国反托拉斯法中被称为“企业合并”，在日本禁止独占法中则被称为“企业结合”。本书使用的“垄断协议”、“滥用市场支配地位”及“经营者集中”的提法是我国《反垄断法》规定的法定术语，和欧盟竞争法的提法相一致。（反垄断法的规制体系参考图1）。

图1　反垄断法的三大支柱

按照经营者是单独实施还是共同实施，可以将经营者实施的限制竞争行为区分为共同行为与单独行为。单独行为是经营者通过自身的市场优势地位单独实施的剥削消费者或者排除竞争者的行为。单个企业只有具有在某个市场的支配地位时，才能够实施这种剥削消费者或者排除竞争者的行为。（注：将经营者实施的限制竞争行为区分为单独行为和共同行为只是一种相对的划分。在欧盟竞争法中有“共同支配地位”的提法，专门针对两个或者两个以上的经营者在法律上独立，但是在市场上采取共同行为，对竞争者、交易对象或者消费者实施限制竞争进行规制。我国《反垄断法》第19条就规定了共同支配地位的推定方法。参见本书第五章相关论述。）但是，市场竞争的本质就是不断地壮大自己，提高竞争能力，牟取在市场竞争中的有利地位，经营者实施的牟利行为都带有某种排除竞争者的目的。只要经营者运用合法手段进行竞争，依靠自身实力打败竞争对手，进而获取市场支配地位，本身并不违法。只有当经营者获取市场支配地位之后，利用这种市场支配地位从事不合理的排除或者限制其他经营者的合法竞争行为时，才有可能受到反垄断法的规制。反垄断法将这种具有市场支配地位的经营者从事的不合理的排除或者限制竞争的行为称为“滥用市场支配地位”，反垄断法对于滥用市场支配地位的规制简称为“滥用规制”。

共同行为是指两个或者两个以上的经营者共同实施的限制或排除竞争的行为，也称“联合限制竞争行为”。这种联合限制竞争行为，既可能是限制实施联合的经营者之间的竞争，也可能是限制或排除其他竞争对手的竞争，其目的都是谋求实施联合的经营者的经济利益的最大化。联合限制竞争行为主要有两种表现形式：一是经营者之间通过达成协议、协定或者协调一致达到相互之间避免竞争或限制其他竞争对手的竞争；二是经营者通过合并、资产收购或者人事控制等方式实现经营者之间的经济力量的集中，进而达到限制相互之间的竞争或者排除其他竞争对手的竞争。第一种形式在反垄断法中就是垄断协议，与之相对应的规制简称为“协议规制”；第二种形式在反垄断法中就是经营者集中，与之相对应的规制简称为“集中规制”。

“滥用规制”、“协议规制”和“集中规制”构成传统反垄断法的三大支柱，也是世界各国反垄断法的共同规制对象。三大规制之间既相互区别又紧密联系，分别从不同的角度对经营者可能从事的排除和限制竞争的行为进行规制，共同维护公平的市场竞争秩序。自反垄断法于19世纪末产生以来，这三大规制一直都是反垄断法的核心规制内容。

20世纪90年代以来，原社会主义国家阵营崩溃，绝大多数的原社会主义国家开始实施市场导向的经济制度。这些国家在向市场经济过渡的过程中，为了维护市场经济秩序，制定了以培育市场及维护市场经济秩序为目的的反垄断法。由于原社会主义国家普遍存在政企不分、国有经济主导的经济体制，如何在过渡期内防止行政权力对市场的过度干预就成为一个重要问题。这些转轨国家的经济构成中，私营经济普遍规模小、力量单薄，实践中出现的滥用支配地位行为基本上都是国有企业甚至是政府等行政机关所实施。由于转轨国家在维持市场竞争秩序时所面对的主要问题是所谓的“行政性限制竞争行为”（我国习惯上称之为“行政性垄断”），所以转轨国家在制定反垄断法时除了传统的三大规制之外，增加了对于“行政性限制竞争行为”的规制。（注：在20世纪90年代制定反垄断法的原社会主义国家中，俄罗斯、乌克兰、匈牙利、乌兹别克斯坦、保加利亚等国的反垄断法中都包括有关于行政性限制竞争行为的规制。俄罗斯反垄断法关于反竞争行为的主要条款中有一半以上都是针对行政性限制竞争行为规制的规定。我国1993年制定的《反不正当竞争法》第7条也是专门针对政府及其下属部门滥用行政权力实施的限制竞争行为作出的禁止性规定。）但是，由于传统反垄断法主要以规制私营企业的垄断行为为主，当其规制范围扩大到行政性限制竞争行为时，就产生了如何实施这种规制的问题。原社会主义国家普遍存在着司法不独立以及执法能力较弱等问题，而行政性限制竞争行为往往不单是一个经济行为问题，转轨国家的反垄断法在规制行政性限制竞争行为方面面临重大挑战，是一个长期并且艰巨的课题。