一、民法适用的主要规则

由于民法法源的多元化，民法的适用应当遵循一定的原则，以便准确适用法律。具体说来，民法的适用应当遵循以下基本原则：

（一）上位法优先于下位法原则

所谓上位法优先于下位法原则，是指在效力较高的规范性法律文件与效力较低的规范性法律文件相冲突的情况下，应当适用效力较高的规范性法律文件。正如法谚所云：“上位法优于下位法。”（lex superior derogate legi inferiori）该原则主要适用于位阶具有高低之分的规范。上位法和下位法的界定，主要是从三个方面来确定的：第一，从法源或法律的位阶而言，如果一个较低的规范来源于一个较高的规范，或者一个较低的规范是根据一个较高的规范而制定的，则前者可称为下位法，后者可称为上位法。第二，从制定机关来看，如果将数个法律、法规和规范性文件相比较，某个规范性文件的制定机关优越于另一个规范性文件的制定机关，那么处于优越地位的机关制定的规范性文件在效力上称为上位法，反之则称为下位法。法律规范的效力等级首先取决于其制定机关在国家机关体系中的地位，由不同机关制定的法律规范，效力等级也不相同。除特别授权的场合外，一般说来，制定机关的地位越高，法律规范的效力等级也越高。（注：参见孙国华、朱景文主编：《法理学》，287页，北京，法律出版社，1999。）第三，从立法等级效力来看，某一个位阶高的法律的效力优于位阶低的法律的效力，则前者被称为上位法，后者被称为下位法。

具体地说，上位法优于下位法在我国的表现形式主要有：第一，宪法具有最高的效力。我国《立法法》第78条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”第二，法律的效力低于宪法但高于其他任何法规和规范性文件。《立法法》第79条第1款规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”第三，行政法规的效力高于地方性法规、规章。国务院制定的行政法规的效力高于各个部委和地方政府制定的规章，以及地方人民代表大会制定的地方性法规。第四，地方性法规的效力高于地方政府制定的规章。《立法法》第80条规定：“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。”

在民法的适用中，法官首先应当努力寻找上位法，因为下位法是按照上位法的原则和精神制定的，至少不能与上位法发生冲突和矛盾，如果上位法与下位法之间有冲突，那么应当优先适用上位法。但是，如果上位法规定的原则较为抽象，下位法的规定对上位法做了补充和细化，两者之间又不发生冲突和矛盾，则可以同时适用上位法和下位法。

（二）新法优先于旧法原则

法谚有云：“后法优于前法。”（lex posteriorderogate priori）这就是新法优先于旧法的原则，即同一事项已有新法公布施行时，旧法当然废止。（注：参见郑玉波译解：《法谚》（一），8页，台北，三民书局，1984。）我国《立法法》第83条也规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章……新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”该原则主要适用于同一位阶的规范之间，也就是说是针对两个具有同等级别的法律时所适用的规则。当然，如果在新普通法中明文规定修改或废止特别法时，则新普通法优于特别法。（注：参见史尚宽：《民法总论》，16页，北京，中国政法大学出版社，2000。）新法优先于旧法原则存在着两种情况，一是如果新法颁布后，旧法已经被废止，则自然应当适用新法；二是新法颁布以后，旧法没有被废止，则旧法继续有效。如果两部法律所涉及的内容相同或相似，则应当适用新法。

在裁判活动中，适用新法优于旧法的原则对于法官正确寻找裁判规范、依法公正裁判具有重要意义。从我国实际情况来看，有一些法律法规的修改，不完全是通过对原有的法律法规的内容的修改、补充和废止的方式进行的，有可能是通过颁布另外一个新的法律，在该法律中修改了某一个旧的法律的内容，但旧的法律继续有效，此时就应当按照新法优于旧法的原则来确立法律适用的顺序。例如，就调整合同方面的规则而言，《民法通则》和《合同法》是两个位阶平等的法律，但是，《合同法》是在《民法通则》之后颁布的，不少内容已经改变了《民法通则》的规定，按照新法优于旧法的原则，凡是《民法通则》中与《合同法》相冲突的规定，应当适用《合同法》，但与《合同法》并不冲突的，仍然应当适用《民法通则》的规定。

（三）特别法优先于普通法原则

在法理上，根据法律的适用范围有无限制，可以将法律分为普通法和特别法。所谓民事普通法，是指适用于全国领域、规定一般事项，并且无适用时间限制的民事法律。民事特别法，是指适用于特定区域、规定特定的事项，或在适用时间上有限制的民事法律。普通法和特别法只有在同一法律部门内部，并且法律规定的事项为同类的情况下才能作出区分。普通法与特别法之区别，通常采用三个标准：第一，以法律适用的地域为标准。第二，以法律适用的人为标准，例如，针对所有主体适用的法律相对于针对特定主体适用的法律（合伙企业法、独资企业法等），前者为普通法，后者为特别法。第三，以法律规定事项为标准。（注：参见史尚宽：《民法总论》，12页，北京，中国政法大学出版社，2000。）适用于本国一切地域的法律为普通法，适用于特定地域的法律为特别法；适用于一切民事主体的规定为普通法，适用于特殊主体的规定为特别法（注：参见梁慧星：《民法总论》，274～275页，北京，法律出版社，1996。）；关于一般事项之法律为普通法，关于特别事项之法律为特别法。（注：参见史尚宽：《民法总论》，12页，北京，中国政法大学出版社，2000。）在同一法律内部也可以根据法律规范的内容而区分民事普通法和民事特别法。例如，《民法通则》第11条第1款规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”这一条款系一般规定，应为民事普通法。第11条第2款规定：“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”这一款系特殊规定，应为民事特别法。

在具有相同等级效力的法律之间，特别法应当优先于普通法而适用。在法律适用的效力上，民事特别法的适用应优先于民事普通法。有民事特别法应优先适用民事特别法，无民事特别法，应适用民事普通法。（注：参见陈卫佐：《德国民法总论》，15页，北京，法律出版社，2007。）这也就是法谚所说的：“特别法优于普通法。”（lex specialis derogate legi generali）对此，我国《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定……”该条既可以视为是关于普通法与特别法的规定，也可以视为是关于原则法与例外法的规定。

特别法优于普通法的规则实际上就是要求从具体到抽象、从特殊到一般来考虑法律适用问题。因为在同一效力等级的法律规则中，越具体、越特殊的规则表明它与案件的联系性就更密切，它对案件的针对性就更强。按照梅迪库斯的观点，特别法优于普通法的规则实际上就是在一个法律里面，如在采用总分模式民法典的国家中，裁判者要适用法律，首先应当在法典分则中寻找合适的规范，如果分则中没有相关内容，才能到总则中去寻找。（注：参见［德］梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，514~516、527页，北京，法律出版社，2000。）具体来说可以分为四个层面：第一，在法律与法律之间存在一个特别法优先于普通法的问题。例如，涉及公司的争议案件，首先应该寻找《公司法》的规定，然后才能去找《民法通则》里面关于法人制度的规定，因为《民法通则》关于法人制度的规定相对于《公司法》的规定来说，属于普通法和特别法的关系。第二，法律内部总则与分则之间的关系。法律内部总则与分则的关系实际上是普通法与特别法的关系，法律内部一般规定与具体规定之间也是普通法与特别法的关系。在适用具体法律规则的时候（如适用《合同法》、《物权法》的有关规则），我们首先要去寻找分则的规定，然后才能够去查找总则的规定。如涉及担保物权的规定，首先要去寻找《物权法》当中关于担保物权编的规定，这个里面找不到依据了，才能够到《物权法》当中的一般规定当中去寻找依据。第三，如果在同一个条款中包含了一般规则和特别规则时，特别规则要优先于一般规则。第四，例外法优先于原则法原则，就是指对于特定事项，如果有例外规定，就应当适用例外规定，而排除原则规定的适用。（注：参见［德］梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，514~516、527页，北京，法律出版社，2000。）因此，对于原则法与例外法的区分，应当详查。例如，法律采取“但是……的除外”的表述，但书规定就是一个特别规定，而前面所规定的就是一个一般规定。

如果在新普通法中明文规定修改或废止特别法时，则新普通法优于特别法。不过，特别法与特别法之间并没有何者优先的问题。

（四）强行性规范优于任意性规范

法律规范大体可分为任意性规范和强行性规范两种。所谓任意性规范，是指当事人可以通过约定排除其适用的规范。任意性规范允许当事人依据法律授予的支配自己权利的自由而实现自主调整，允许当事人在法律的限度内为一定的意思表示，产生相应的法律后果。（注：参见张文显：《法理学》，367页，北京，法律出版社，1997。）当事人之间的意思表示可以具有优先于任意性规范而适用的效力。例如，债法中的规范大多是任意性的，当事人可以通过协议加以改变。所谓强行法规范，是指当事人不能通过其约定加以改变的规范。例如，《合同法》第52条关于合同无效情形的规定就属于强行性规范，当事人不能通过约定排除。通常，在民法中，强行性规范以“应当”、“必须”等术语来表现；而任意性规范则以“可以”或“当事人另有约定的除外”等术语来表现。但在特殊情况下，法律规定“应当”的，也未必是强行性规范；而法律规定“可以”的，也未必是任意性规范。强行性规范和任意性规范的区分，也应当通过探究立法目的、考察比较法等方式加以明确。

需要指出的是，我们所说的强行法优于任意法，主要是指对某一事项，强行法已经作出规定的，任意法不得再发挥作用，法官也可以直接援引强行法的规定对案件作出裁判。但如果强行法、任意法是分别规定不同的事项，则不存在两种规范冲突的问题，也自然不存在何者优先的问题。

（五）法律文本优先于法律解释规则

法律文本是法律的书面条文的表现形式，而法律解释是对法律条文的含义所做的解释，这种解释包括立法解释与司法解释。一般来说，法律解释与法律文本的含义是不冲突的，因为法律本身通过解释才能得以适用。但是在特殊情况下，如果法律解释与法律文本的含义完全不符，或者数个解释机关的解释之间相互冲突，此时应当以法律文本为准。（注：参见张文显：《法理学》，89页，北京，法律出版社，1997。）