四、公序良俗原则的司法适用

公序良俗原则是较为抽象的原则，只有在现行法缺乏相关规定或者发生规范冲突时才能适用，以免发生“向一般条款逃逸”的现象。原则上，现行法有具体规定的，优先适用法律的具体规定。

公序良俗原则既是一个基本原则，又是一个不确定概念，此种概念无法通过定义的方式确定其内涵，因此在具体适用中，必须要通过对概念的类型化，从而使法官在适用中能够寻找到更为确定的标准。在对概念进行类型化时，首先应当以一个社会特定时期的主流价值观念为基础，因为道德观念本身是在不断发展变化的，所以，应当以当下的价值观念作为标准。拉伦茨则认为，善良风俗的内容应依据法伦理原则和社会伦理原则来界定，前者由法秩序内部固有的伦理价值和原则形成，后者则源于社会和经济交往中必不可少的集体价值观（注：Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9.Aufl，2004，§41，Rn.12ff），应当以社会的主流价值观念作为解释公序良俗内容的依据。其次，要把握善良风俗的变动性，根据特定历史时期人们主流的道德观念、价值观念等进行判断。善良风俗的内涵会随着社会变迁而变化，而且这种变化会独立于实证法本身的变化。这种变化不仅体现在交往范围的观念变化上，还可能体现在整个法律共同体的基本价值上。（注：参见梅仲协：《民法要义》，119页，北京，中国政法大学出版社，1998。）所以，法官在解释公序良俗原则时不能以过去的价值观念为依据。

从我国的实际出发，可以对违反公序良俗的行为进行以下类型化：一是危害婚姻法、损害正常的家庭关系秩序的行为，例如，双方离婚后约定禁止一方当事人生育，约定断绝亲子关系，夫妻在离婚时约定禁止任何一方在离婚后再婚，订立劳动合同限制劳动者在几年内不得结婚、生育的合同等。二是违反有关收养关系的规定，例如，收养人和送养人在达成收养协议时约定送养人收取一定的报酬。三是违反性道德的行为，如有偿性服务合同等。四是赌债偿还合同。五是贬损人格尊严和限制人身自由的合同。例如，在雇佣合同中规定不准雇员外出；或规定离开商场、工作场地，需要搜身等。六是限制职业选择自由的合同，如在合同中规定不准另一方选择任何合法的职业。七是违反公平竞争的行为，如拍卖或招标中的串通行为（注：参见梁慧星：《市场经济与公序良俗原则》，载《民商法论丛》，第1卷，57~58页，北京，法律出版社，1994。），数个企业互相约定共同哄抬价格、操纵市场等。八是违反劳动者保护的行为。例如，订立生死合同条款，即只要发生工伤事故雇主概不承担责任。最高人民法院《关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》中明确指出：对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利。约定“工伤概不负责”的条款，严重违反了社会主义公德，应属于无效的民事行为。九是诱使债务人违约的合同。十是禁止投诉的合同。例如，在合同中约定，禁止一方投诉另一方的某种违法行为。公序良俗原则在债法中主要运用于判断法律行为的效力，从而作为限制私法自治的工具。所以，如果当事人实施了违反道德的事实行为，则无法适用公序良俗原则。

对公序良俗原则，法官需要通过利益衡量等方法充分衡量个案因素，以作具体化处理与适用。需要探讨的是，违反善良风俗是否有主观要件的要求？对此，国外的判例学说中存在不同的看法。肯定说认为，善良风俗的违反必须主观要件齐备，如果法律行为侵害了对方当事人利益的，实施违反善良风俗行为的当事人主观上必须具有应受谴责的态度。（注：Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9.Aufl，2004，§41，Rn.25）否定说认为，就法律行为内容违反善良风俗而言，无须行为人正确理解其内容，也不要求其善意，只要当事人知悉违反善良风俗的基础事实即可，单纯的因过失导致不知道违反善良风俗一般不能成立此主观要件。违反善良风俗的意识或者侵害他人的意图本身并不必要。（注：Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9.Aufl，2004，§41，Rn.23）笔者认为，否定说更值得赞同，公序良俗原则的适用是为了维护社会公共道德，如果考虑主观要件，则在有些情况下无法实现这一制度的目的。