第一编　民法概述

第一章　民法的概念和调整对象

第一节　民法的概念

一、民法的语源

民法作为调整平等主体之间的财产关系与人身关系的法律，在各国法律体系中都占据着重要地位，但“民法”一词并非我国固有的概念。关于民法的语源，据考证，最早见于《尚书·孔氏传》。（注：参见龙卫球：《民法总论》，2版，13页，北京，中国法制出版社，2002。《尚书·孔氏传》，经明清学者考证，系魏晋人伪托西汉经学家孔安国对《尚书》经文的注释。）在《尚书·汤诰》中有“咎单作《明居》”一语，《尚书·孔氏传》对该句所作的注释是：“咎单，臣名，主土地之官，作《明居民法》一篇，亡。”在清末立法时，民政部奏文中称：“民法之称，见于尚书孔传。”这足以说明《尚书·孔氏传》中所提及的“民法”一词应为我国民法的词源。不过，此处所指的“民法”一词，并非近代意义上的民法。至于古代法律典籍中出现的“民事”一词，也与现代民法中的民事一词具有极大的差异。

据许多学者考证，近代意义上的“民法”一词出现于明治时代的日本，中文“民法”一词是由日文转译而来，而日文中“民法”一词究竟是译自法语还是荷兰语，目前学界对此仍有争议。（注：穗积陈重指出：“‘民法’一语，自箕作麟祥博士以其翻译法语‘droit civil’以来，开始被普遍使用，所以我们原以为这是箕作博士始创的译语。但是当就此问题请教箕作博士时，博士解释说，这是采用了津田先生《泰西国法论》所载录之单词，不是自己的发明。于是又去请教津田先生，先生回答说，这个单词是他作为荷兰语‘burgerlyk Regt’的译语而新创的。”（［日］穗积陈重：《法窗夜话》，107～108页，东京，河山书房。转引自叶孝信主编：《中国民法史》，2页，上海，上海人民出版社，1993。））20世纪初叶上海南洋公学译书馆将《日本法规大全》（日本明治34年即1901年第三版）译成中文，其第三类法规为“民法”。光绪三十二年（1907年）修订法律馆参照南洋公学译本翻译完成《新日本法规大全》，对系统化的私法法典也采用了“民法”的称谓。（注：参见张生：《民国初期民法的近代化》，4页，北京，中国政法大学出版社，2002。）清末变法时，修律大臣沈家本聘请日本学者松冈义正等人起草《大清民律草案》，借鉴“民法”一词，结合“唐律”、“明律”、“清律”的传统称呼，自创“民律”一词。（注：也有人认为，19世纪七八十年代，同文馆化学教习法国人毕利干（Anatole Adrien Billequin）翻译的《法国律例》之中，将《法国民法典》译为《法国民律》，开始使用民律一词指称近代私法法典；此后清末民初民法典草案皆称“民律”草案。）不过在此之前，沈家本、伍廷芳在向皇帝的奏折中就已经使用了“民法”一词。1926年北洋政府曾起草一部民法草案，1929年南京国民政府颁布了《中华民国民法总则编》，至此，中国近代立法在法律上正式使用了“民法”的称谓。

应当承认，近代一些大陆法系国家所使用的“民法”一词（法语为droit civil，英语为civil law，德语为bürgerliches Recht，荷兰语则为burgerlyk Regt）皆由罗马法中的市民法（ius civile）转译而来。但格劳秀斯编著国际法时，以万民法称之。西方学者大都认为，罗马法中的万民法为国际法的语源，而市民法则为民法的语源。从词源上分析，“民法”源于拉丁文的“市民法”（注：［德］迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，15页，北京，法律出版社，2000。），在罗马法中，“市民法”是对罗马市民适用的法律的总称，它是与“万民法”（ius gentium）相对应的概念。市民法适用于罗马公民之间的关系，万民法主要适用于罗马公民与外国人之间的关系。但是，在查士丁尼制定《国法大全》时，罗马帝国对其境内的所有居民皆赋予市民权，导致市民法与万民法相互融合。自中世纪以来，“市民法”（ius civile）一词成为罗马法的总称，西方学者称之为私法。中世纪的时候，市民法又与教会法相对应。法国大革命之后，市民被理解为公民，因而民法被认为是适用于全体人民的法律。