八、法理

法理能否作为民法渊源问题，值得探讨。所谓法理，指的是民法的学说、理论。大清民律第一次草案第一条称之为条理。（注：大清民律第一次草案第一条：“民事，本律所未规定者，依习惯法，无习惯法者，依条理。”该条的立法理由为：“条理者，乃推定社交上必应之处置。例如事君以忠，事亲以孝，及一切当然应尊奉者皆是。法律中必规定其（适用）先后关系者，以凡属民事，审判官不得借口于法律无明文，将法律关系之争议，拒绝不为判断，故设本条，以为补充民律之助。”）法理一般是指通说或者学者的权威见解。毫无疑问，在民事审判中，法官应当参考法理，因为法理本身就是对社会生活与审判实践的经验总结。民事审判要增加其说理性，就必须大量参考法理。尤其是因为民事案件纷繁复杂，法律不可能对各类民事关系作出具体、详尽的规定，法官也不能以缺乏法律依据为由拒绝对民事案件作出裁判，所以，在民事案件无法律、习惯法可资适用时，可以参考法理。但这并不意味着法理就是法律的渊源，毕竟法理不具有行为规则和裁判规则的性质与功能，只不过是学者的见解而已。