三、研究的内容与方法

(一)研究的内容

应当指出，外资待遇制度几乎覆盖外国投资保护的各个方面，实务性很强，并且各种待遇标准之间存在密切联系。有鉴于此，本书拟通过案例分析的方法，围绕各种待遇标准的具体适用，尝试从整体上对外资待遇法律制度进行一个比较全面和系统的研究。本书主要由五部分组成，分别涉及外资待遇概述、国民待遇标准、最惠国待遇标准、公平与公正待遇标准和中国外资待遇制度的现状与评析等内容。

在第一章中，首先研究了外资待遇的含义、历史发展和适用范围，并从诠释“待遇”一词入手，渐次阐述了外国人的待遇问题以及外资待遇的法律意义。之后，通过对外资待遇历史发展进程的考察和梳理，阐述了明确外国投资者及其投资法律地位的重要性。该章的最后一节是关于外资待遇制度受益对象范围的研究，即哪些是受到保护的投资和投资者。书中介绍了此方面的新发展，并分析了中国所签双边投资条约中相关条款的变化。

在外资待遇方面的常用标准是国民待遇、最惠国待遇和公平与公正待遇。本书在第二、三、四章分别进行了研究。国民待遇和最惠国待遇属于相对待遇标准，需要通过一定的比照机制实现其法律价值和意义。这一比照机制包含三个基本要素，即适用对象、比照对象和比照基础。在国际投资条约中，外资待遇的适用对象是指缔约任何一方的投资者或其投资在缔约他方领土内所享有的待遇；比照对象在国民待遇标准情况下是缔约他方给予其本国投资者或其投资的待遇，在最惠国待遇标准情况下是缔约他方给予在其领土内进行投资的任何第三国投资者或其投资的待遇；比照基础一般适用“相同情形”规则，它是适用对象与比照对象之间的连接点。而公平与公正待遇是一种绝对待遇标准，强调的是公平与公正地对待来自缔约他方的投资者和投资，而无论其对来自本国和第三国的投资者及其投资的待遇如何。

第二章关于国民待遇，本章首先阐述了其含义、特点和效力问题，然后就其适用方法从比照对象的确定、投资待遇的比较两个方面予以详述。本章对国民待遇的立法进行了评析，指出由于发达国家与发展中国家实力悬殊，其间签订投资条约时引入国民待遇条款始终是一个核心和敏感的问题。但在近年国际投资自由化的进程中，发展中国家放宽了外资国民待遇的适用范围，发达国家对国民待遇也容忍了许多例外条款。国民待遇标准本身可以说是一个空壳，其实际内容要从东道国给予国内投资者或投资的待遇中获得。因此，国民待遇如何适用是一个十分重要的问题。对于比照对象的确定，本章从比较基础、分析次序两方面展开论述，进而分析了影响比较的因素，例如，是否属于相同经济部门或存在竞争关系、给予差别待遇是否具有合法的政策理由等。关于投资待遇的比较是在阐述投资条约的规定和分析仲裁庭裁决的基础上作出的，涉及较低待遇的实例、国民待遇与最惠国待遇的选择等问题。

最惠国待遇则涉及确定适当的比照对象、比较外国投资者或投资和比照对象获得的待遇以确定是否存在较低待遇的问题。第三章就上述问题加以论述，并研究了最惠国待遇的适用与解释规则、最惠国待遇与国民待遇的关系。最后，重点就最惠国待遇适用于争端解决程序问题进行了探讨。

第四章公平与公正待遇标准，介绍和分析了关于该标准的不同解释，集中阐述了国际仲裁实践和学界有关其内容的观点和主张，并予以评析。本书对其中投资者合理期待的尊重问题进行了比较深入的研究。由于投资条约中一般都没有对公平与公正待遇作出明确界定，在适用该项待遇标准的过程中产生了一些重大问题。近年来有些仲裁庭倾向于对该标准进行宽泛解释并行使管辖权，所作裁决往往明显偏向外国投资者，损害了东道国对外资正当合理的管理权。所以，合理地确定该标准包含的内容并以之作为衡量公平与公正待遇义务违反与否的尺度，应该说是一个比较现实的选择，也是一个相对来说更为客观的选择。与此同时，也应注意在投资者利益的保护和东道国公共利益的捍卫之间保持平衡。只有这样，才符合“公平与公正”的应有之义，即不仅仅是对投资者的公平，而且应包含对东道国的公平。

第五章述及中国外资待遇制度的现状并就有关问题进行了评析。本章首先根据最新统计资料分析了中国建立与完善外资待遇法律制度的必要性，然后依次考察了中国有关国民待遇制度以及中外双边投资条约中的最惠国待遇条款和公平与公正待遇条款的法律与实践。总体看来，自20世纪90年代末期以来，中国的外资待遇制度趋于投资自由化和对投资者提供更高标准的保护。本章分析了其原因所在以及可能带来的问题，并就这些问题的解决提出了一些建议。

本书结论部分指出，晚近国际投资条约实践中一个明显的趋势是规定高标准的投资待遇。投资待遇越高，意味着外国投资者享有越大的权益，对东道国则施加更为繁重的义务。目前，中国无论在吸引外资还是在对外投资方面都具有重要利益。国际投资待遇制度的新发展对于中国而言无疑既是机遇又是挑战。全面考虑外国投资者和东道国双方的利益，才能获得持久的共赢局面。

(二)研究的方法

本书采取的研究方法是：

1.法学一般理论与法律实证主义相结合的研究方法

对于实证主义而言，国际法是国家通过条约、国际习惯或其他方式同意的规则。在国际投资法领域，国家间虽然签订了大量的双边条约和一些区域性公约，就某些具体的单项问题也缔结了普遍性的公约，但始终未能达成一个统一的国际投资法典。因此，在外资待遇方面，国际上并没有形成统一认识。对于一些习惯国际法规则，各国的理解和适用也不尽相同。因此必须运用法学理论和法律解释的科学方法对相关规则和国际习惯进行全面和深入研究，以推动国际上对外资待遇规则和习惯的统一制定和适用。

2.法与经济学相结合的研究方法

国际法上法律与经济学方法来源于国内法律与经济学理论。法律与经济学的方法试图将现行规则解释为最有经济效益的结果。在国际投资领域特别是在外资待遇的制度方面，各国在制定和适用相关规则时，无不首先考虑到其经济效果。但与国内法与经济学理论不同的是，国际法上的法与经济学方法不仅要考虑国际投资者及其母国经济效益的最大化，也要考虑到东道国经济效益的最大化。国际法上运用法律与经济学相结合的研究方法，这就要求在国际投资者及其母国和东道国发生利益冲突时，要对各种利益进行评价并作出适当的平衡和取舍。

3.案例分析的研究方法

在近年来的国际仲裁实践中，已经积累了许多有关外资待遇问题的案例。在这些案例中，投资者往往以东道国未履行投资条约规定的给予外资适当标准的待遇义务为由提出索赔请求，使东道国遭遇诉累。本书通过对若干仲裁案例的研究，对外资待遇标准在适用中的问题加以分析。例如，关于公平与公正待遇的解释和内容的阐述。

4.历史与比较的研究方法

外资待遇的法律制度有一个历史的发展过程。本书通过研究各种待遇标准的历史背景和近年来的新发展，以及各种政治、经济和社会因素对这些标准所产生的影响，力求全面探讨和阐述外资待遇制度的内涵和意义。

5.国际法与国内法相结合并注重中国实际的研究方法

国际法与国内法是相互渗透和相互补充的。我国自改革开放以来，不仅签订了大量的双边投资条约，而且参加了一些与投资有关的国际公约。这些条约和公约对我国外资立法的影响必须得到重视和关注。本书最后一章从国内立法和对外投资条约两个层面系统探讨了中国外资待遇制度的现状与完善问题。