一、伤害行为之意义

（一）伤害概念

在人的生存意义上，首要的是生命，其次是身体的完整性。如果将生命视为种子，身体便是保护种子的滋养成分。因此，在刑法所保护的法益中，首先保护的是生命，其次便是身体的完整性。在大陆法系的部分国家，根据保护身体的完整性（Krperintegritt）和身体的不可侵犯性（Krperliche Unversehrtheit），刑法规定有伤害罪和暴行罪。（注：实施暴力行为，对他人的人身进行侵犯但未造成损害结果的，在大陆法系的部分国家的刑法中成立暴行罪；在我国，原则上不构成犯罪，但不排除在情节严重的情况下成立寻衅滋事罪的可能。不过，在我国，相当于部分国家暴行罪的行为，可以成为治安管理处罚法的处罚对象。我国治安管理处罚法第43条规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）结伙殴打、伤害他人的；（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的老人的；（三）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。”）是否区别两罪，根据不同国家的立法情况而不同。德国刑法不区分伤害罪和暴行罪，将两者以伤害罪处罚。日本、韩国和瑞士的刑法则区分两者。

有关伤害罪的保护法益，有观点认为：“伤害罪章所要保护的法益乃是个人之身体法益，包括身体之完整性与身体之不可侵害性（Korperliche Unversehrtheit）、生理机能之健全与心理状态之健康等。”（注：林山田：《刑法各罪论》（上册），增订2版，台湾大学法学院图书部，1999，第101页。）在这里，将“身体之不可侵害性”作为伤害罪的保护法益，主要是为了说明暴行罪的性质。由于我国刑法没有规定暴行罪，因而没有必要将“身体的不可侵害性”作为伤害罪的保护法益。“心理状态之健康”是内容极为宽泛的概念，例如，行为人采取某种方法导致被害人长期存在焦虑感，可谓损害了被害人“心理状态之健康”，却不可能构成伤害罪。如果行为造成被害人精神失常，构成伤害罪无疑，但这种情形可以包含在损害“生理机能之健全”当中。人的生理机能的健全是伤害罪保护的法益，问题是“身体的完整性”是否属于伤害罪保护的法益。这在某种程度上取决于如何理解“身体的完整性”。如果将“身体的完整性”理解为器官的完整性，那么，身体的完整性无疑也应属于伤害罪的保护法益。但是，人体的器官都有其机能，如果破坏了器官的完整性，必然也有损生理机能。因此，这个意义上的“身体的完整性”属于“生理机能之健全”。不过，如果将“身体的完整性”解释为身体外形的完整性，结论则不同。（注：参见张明楷：《故意伤害罪探疑》，载《中国法学》，2001（3），第120页。）人的头发与指甲是身体外形的一部分，如果将身体外形的完整性视为伤害罪保护的法益，那么，使用暴力或者其他方法剪去他人头发和指甲的行为，就应成立故意伤害罪。

伤害，一般是指非法损害他人身体健康的行为。有关伤害的概念，在中外刑法理论界，有生理机能障碍说、身体完整性侵害说和折中说的对立。（注：参见〔日〕曾根威彦：《刑法的重要问题》（各论），补订版，成文堂，1997，第28页等。）

生理机能障碍说是从生物学的角度出发，以是否能够引起生理机能障碍作为认定是否构成伤害的基准，即认为伤害就是对人的生理机能的侵害。也就是说，行为人实施的行为造成他人内脏器官损害的，即便从外表上看并没有破坏身体的完整性，也属于伤害。根据这种观点，被害者受到性暴力后，由步行困难、睡眠障碍、食欲减退等引发机能障碍，以及由淤血、中毒引发呕吐、疲劳倦怠、处于失神状态等，虽然没有外伤，也属于伤害。但是，头发、指甲受损等虽然外观上带来很大变化，由于并没有引起生理机能障碍而不属于伤害。这是日本和韩国刑法理论界的主流观点。

身体完整性侵害说着眼于身体外观在物理意义上的变化，以是否能够改变身体外观的完整性为基准认定是否构成伤害，即认为伤害就是对身体外部完整性的侵害。根据这种观点，外伤引起出血自然是伤害；剪掉头发、胡须、指甲，导致外观明显变化的，也属于伤害。英美法上的伤害概念大致与这种主张相同，比如，在英国刑法中，构成伤害罪，全身皮肤的完整性必须受到破坏。（注：参见〔英〕J-C.史密斯、B.霍根著，李贵方等译：《英国刑法》，北京，法律出版社，2000，第477页。）

折中说是在生理机能障碍说的基础上考虑身体外观完整性说，以克服两种观点各自的缺陷，与此同时，在解释论上将针对身体外观完整性的侵害限定在发生“重要变化”的程度。也就是说，侵害人的生理机能以及导致身体外形的重要变化便是伤害。这是目前部分国家刑法理论中的有力说。这种观点认为，应当根据社会一般人的观念，以能否达到被忽视的程度为基准认定是否构成伤害。如果从社会一般观念看，属于程度过于轻微的身体上的伤害，甚至连被害人本人都毫不介意，那就不能认定为伤害。而日常生活中不认为是伤害的，比如引起中毒症状、头晕、使人呕吐、感染病菌、失神、被电话骚扰导致神经衰弱、处女膜破裂、剃光女性的头发等，都包含在伤害的意义之内。（注：参见〔日〕西原春夫：《犯罪各论》，筑摩书房，1983，第15页。）

笔者倾向于折中说，理由是：

第一，如果将伤害限定在引起生理机能障碍范围之内，则剃除头发、胡须、指甲等行为，虽然引起了身体外观的变化，由于并不会影响到生理机能而不能认定为伤害，但是，如果将女性的头发剃光、剪掉吉他演奏家的指甲，认为并不构成伤害显然不尽合理。上述情况所引起的心理上的冲击已经超过了生理学领域的判断。

第二，单从身体外观完整性这一物理意义上的变化来理解伤害，就会排除虽不造成身体外形的变化，但却引起身体内部组织机能发生障碍或者对人体的健康状况造成明显不良变化的情况。显然，侵犯人身只造成内伤而外表没有任何创伤的情况是常见的。当然，也许会认为，这里并非专指身体外部的完整性，还包括身体内部的完整性。但是，即便如此，身体完整性侵害说还有不妥之处。去掉发须、指甲的行为被视为伤害，明显不符合社会一般观念上的伤害概念。不仅如此，如果将侵害身体完整性行为统统认定为伤害，将不利于区分伤害罪和一般违法行为。

鉴于此，笔者认为，伤害罪是以人的身体安全为保护法益的犯罪，因此，不限于对人的身体生理机能的破坏，违反他人意志使他人身体外形发生明显变化的行为也应包含在伤害的范围之内。拔掉一根毛发或剪掉一块指甲之类的身体外观上的细微变化，在社会一般观念上可以忽略不计，因此，这种行为只能属于一般违法行为。也就是说，所谓伤害，就是破坏人的身体生理机能和使人的身体外形发生重大变化的行为。“重大变化”的认定应以社会一般人的观念为基准。

（二）伤害对象

伤害罪的犯罪对象是他人的身体。身体，是指具有生命的整个肉体，包括体外的四肢与躯干，也包括体内的内脏器官、血液以及口腔内的牙齿、舌头。人造的假牙、假发不是肉体的一部分，因此不是本罪的侵害对象，故意毁坏他人价值极高的假牙、隐形眼镜等，不构成故意伤害罪，而构成故意毁坏财物罪。但人工设计的人体代用品，比如义肢、心脏起搏器等，如果已经完全成为身体的重要组成部分，发挥着维持个人生存所必要的器官功能的，应当视为人的身体的一部分，因此，对其故意加以侵害的，可以构成本罪。（注：参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，北京，中国人民大学出版社，2006，第526页。）没有伤害他人身体，而是伤害自己身体的，不构成本罪。但自伤行为侵害社会法益且刑法另有规定的，可以成立犯罪，比如我国刑法第434条规定的战时自伤罪。

故意伤害罪的成立应以“他人”的存在为前提。由于胎儿不是独立的刑法意义上的人，因而对胎儿实施加害行为，不应构成故意伤害罪。问题是，对母亲实施侵害，并未导致当场流产或堕胎的后果，但致使胎儿出生后出现畸形发育的，是否构成故意伤害罪，则存在争议。一般来说，这一问题涉及两个方面问题。首先，针对胎儿伤害的结果，这一结果如果与出生后的婴儿有关联，在刑法意义上能否构成对出生婴儿的伤害？其次，在这种情况下，能否构成对怀孕母亲的伤害？就这一问题而言，前一种情况往往成为争论的焦点。针对胎儿实施的伤害结果涉及出生后的婴儿这一问题，是否只构成对出生后婴儿的伤害，在大陆法系的刑法理论界有否定说、肯定说和二分说的对立。（注：有关这一问题的详细情况，可参见郑泽善：《刑法争议问题探索》，北京，人民出版社，2009，第108页以下。）

否定说是德国、瑞士、奥地利、韩国等国家刑法学界的多数说，也是日本刑法学界的有力说。这种观点的理由是：第一，刑法条文中的伤害罪和过失伤害罪的“行为对象”是“人”，因此，如果取肯定说，就有违背罪刑法定原则中禁止类推解释之嫌。第二，刑法并不处罚过失堕胎罪，其实，堕胎概念中已经包含着致胎儿死亡这样一层意思。可见，既然不处罚过失致胎儿死亡，那么，没有任何理由处罚过失行为。第三，刑法主要规定的是对“人的伤害”行为，一般不规定对“胎儿的伤害”行为。第四，故意伤害罪一般属于状态犯。但是，如果取上述肯定说，故意伤害罪就不应被视为状态犯。也就是说，状态犯是指犯罪结果发生的同时就应成立犯罪的既遂，因此，即便基于犯罪所引起的侵害状态仍然继续，也不能称之为犯罪。第五，所谓的伤害，是指对“人”的身体生理机能的一种侵害。因此，伤害这一概念本身应当以“人”的良好状态作为其解释的前提。但是，在这种情况下，所探讨的无非是已经受伤害的胎儿出生后的问题，而不是在探讨处于良好状态的“人”，因此，其谈论的前提条件本身存在问题。

肯定说是随着日本胎儿性水俣病的裁判而出现的有力说。德国的判例就催眠药事件采纳过这一学说，不过在刑法理论界其还是少数说。肯定说的理论依据包括以下几个方面：第一，胎儿处于具备“人”的机能的萌芽状态，胎儿一般都会成长为“人”，因此，对胎儿的伤害具有“伤害”人这一结果发生的危险性。第二，在伤害胎儿的情况下，通过危害胎儿的方法伤害胎儿并导致婴儿残疾等同于直接伤害婴儿。换言之，因服用药物或其他原因导致孕妇生出残疾婴儿，等同于伤害婴儿。第三，伤害胎儿导致出生后的婴儿先天性残疾，其性质比杀害胎儿更为严重。第四，伤害罪的成立并不需要行为时的伤害对象必须是“人”。比如，以伤害他人的目的挖了一个陷阱，过了相当长的时间后，挖陷阱时尚未出生的孩子不幸掉进陷阱受重伤，就不能以挖陷阱时受伤的孩子尚未出生为理由，否定行为人伤害罪的成立。第五，部分观点认为，由于刑法并不处罚过失堕胎罪，因而即使过失伤害胎儿导致出生后的婴儿残疾，因为其性质轻于过失堕胎而不应予以处罚。这种观点缺乏说服力。因为刑法并不处罚过失堕胎行为，所以只能得出过失伤害胎儿而胎儿在出生前已经痊愈，即出生时正常情况下不处罚之结论，但是，这并不意味着伤害胎儿的结果影响到法律意义上与胎儿不同的受保护的人时也不受处罚。

二分说无论是在德国还是在日本都是少数说。这种观点的基本立场是：行为人故意伤害胎儿时倾向于前述之肯定说，而在过失伤害胎儿的情况下，主张不应以过失伤害胎儿罪处罚。

笔者倾向于肯定说，理由是：第一，如果像否定说所主张的那样，认为行为人无罪，有违一般社会观念之嫌。由于行为人基于伤害的故意，实施了伤害胎儿的行为，但这首先应当排除以堕胎罪定性的可能，因为堕胎罪是以在自然分娩前，通过人工将胎儿排出母体外的行为以及将胎儿杀死在母体内的行为为内容的犯罪（注：英国普通法就有这样一种观念，即胎儿或者正在分娩中的婴儿不能作为被侵害的对象，但由于胎儿被视为其母亲身体的一部分，该行为可能构成对其母亲的侵害。制定法中的解释与普通法的相一致。（参见〔英〕J-C.史密斯、B.霍根著，李贵方等译：《英国刑法》，北京，法律出版社，2000，第446页。））；何况，现在堕胎行为本身在很多国家并不属于犯罪行为。伤害胎儿的行为与使胎儿夭折显然是两回事。如果把对胎儿的伤害转移到母亲身上，认为是对母亲构成了伤害，这又于理不通。第二，事实上，就伤害胎儿的行为来说，单纯的伤害后果并不一定马上就会出现，要认定是否存在伤害，必须等到胎儿出生、成为真正意义上的人之后。虽然行为时针对的是胎儿，但是胎儿作为人的雏形，与出生后的人不能截然分开。既然这种伤害状态一直延续到出生后，那么，伤害行为针对的也就是出生后的人。这并没有扩大伤害罪的侵害对象，而只是在这种特殊情况下，忽略胎儿与人的区别，将对胎儿的伤害行为视为在胎儿出生后实施的，从而对行为人以伤害罪论处。（注：参见安翱、杨彩霞：《侵犯公民人身权利罪比较研究》，北京，中国人民公安大学出版社，2005，第88页。）尤其是在既无堕胎罪，故意伤害罪的规定又较为笼统、简单的我国，肯定说有其相对的合理性。

（三）伤害手段及结果

伤害的实行行为通常表现为暴力，暴力是伤害的手段。这里的暴力应当是在最广泛的意义上而言的，它主要是指非法行使物理意义上的有形力，使人的身体受到伤害，比如，拳打、脚踢、推撞等方法，但也不排除使用无形的方法也可以构成伤害罪。比如，欺骗特定的被害人，使之食用腐烂的食物而腹泻，或令异性去传染性病，使他人感染性病，或以冷嘲热讽、指桑骂槐、胁迫、装神弄鬼等精神和惊吓的手段，故意使他人精神痛苦，导致其患病，甚至精神失常等，这些都不是用有形的暴力造成的，但也应当作为暴力看待。（注：参见〔韩〕金日秀、徐辅鹤：《刑法各论》，6版，博英社，2004，第63页。）无形的方法实际上很多，用催眠术使人昏迷就是一例。用噪声干扰或增高室内的温度，使对方精神陷入昏沉状态，也是暴力的一种。从行为的表现方式来看，伤害既可以由作为的方式实施，也可以由不作为的方式实施。比如，医生不给病人服药这种不作为就可以构成伤害罪。另外，利用自然力或动物，利用被害人自己的行为，也应包括在伤害行为之内。

以造成伤害的结果为基准，伤害分为轻伤、重伤、伤害致死三种情况。轻微的伤害行为，比如打骚扰电话，仅仅使他人陷入烦躁、不安境地的，不构成本罪。轻伤、重伤的区分应以最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2013年8月联合发布的《人体损伤程度鉴定标准》为统一标准。认定伤害结果是重伤还是轻伤，应以何时的伤势为基准是一个较为复杂的问题。伤情的认定一般应以伤害当时的伤势为主，结合审判时的治疗和恢复情况综合认定。例如，当场扎伤他人，致胃肠穿孔大出血，即使经过手术治疗痊愈，也应定为重伤。在一般情况下，认定是否构成重伤，应当看伤害行为当时给被害人的身体健康造成实际损害的程度，不能因为抢救及时或医术高超而最终被害人恢复健康，就否认致人重伤。对于当时造成的伤害结果，显示为非重伤，但是，事后发展为重伤的，是否应当以重伤论处，则必须注意分析伤害行为与重伤结果的因果关系。如果重伤是突发性的伤害行为自然发展的直接结果，即该伤害行为是重伤的决定性原因，应当以重伤论处。如果行为人只造成轻伤，事后由于其他力量介入，例如，甲打伤乙的小腿致轻伤，后因乙护理不当致伤口感染、溃烂，导致截肢，则甲的伤害行为与截肢不存在直接的、必然的因果关系，甲不能对此重伤后果负责。（注：参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（中），北京，中国方正出版社，2010，第827页。）

根据上述之基准，伤害行为是程度较高的、在伤害故意的支配下实施的暴力行为；一般的殴打行为不属于故意伤害罪中的伤害行为，比如，父母为教育子女而实施的打骂，丈夫与妻子发生口角后的拳脚相加等。当然，如果造成的后果比较严重，符合过失致人重伤、死亡罪标准的，应当以相应犯罪追究责任。

在结果加重犯的情况下，暴力行为与加重结果之间应当具有因果关系。在故意伤害致死的情况下，死亡者通常就是伤害行为的犯罪对象。但是，有时会出现故意伤害导致第三者死亡的情况。对此，有观点认为，由于暴力行为不是直接对第三人实施的，而是间接施加的，所以不成立故意伤害致死。但是，这种主张并不合理，只要伤害行为与死亡结果之间存在因果关系，行为人对死亡结果有过失，就应当成立伤害致死，至于是伤害行为的直接犯罪对象死亡，还是与伤害行为无关的第三人死亡，都无关紧要。也就是说，针对类似问题，应当根据行为人对死亡者的死亡是否具有预见能力以及事实错误的处理原则加以认定。（注：参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，北京，中国人民大学出版社，2006，第530页。）比如，在甲对乙实施伤害行为，乙为躲闪而突然踩了丙的脚，醉酒的丙倒地后死亡的情况下，只要甲对丙的死亡大致能够预见，就应当对第三者的死亡负责。

伤害行为必须具有非法性，因此，基于正当防卫、紧急避险而伤害他人，或因治疗上的需要而为患者截肢，或体育运动项目中规则所允许的伤害等，都不属于刑法意义上的伤害行为。需要探讨的是，基于被害人的承诺的伤害行为是否违法问题。由于这一问题与怎样理解违法性的本质具有密切的关联性，因而在中外刑法理论界争议极大。有关这一问题，后面有详尽的论述。