第二节 文献综述

一、国外研究——法学家的“专利”

国外关于知识产权调查的研究多是从法律的视角进行的。罗杰斯和惠特洛克（Rogers and Whitlock,2002）介绍了“337条款”的规定，认为其符合GATT、TRIPs协议相关规定。阿利森（Allison,2009）介绍了知识产权调查立法方面的一系列背景，回顾了近年来社会对于知识产权调查的批评，他在文中提到知识产权调查对于保护国内产业利益的必要性，即使社会对于知识产权调查本身存在很多争议，但是不可否认它的重要意义。那斯（Hnath,2010）指出知识产权调查在国际贸易中对于商业秘密特殊的保护作用，这使得任何公司在面对商业秘密被挪用的情况时，都可以考虑使用知识产权调查这一方式。

总的来说，阿布隆迪和温特（Ablondi and Vent,1981）、罗杰斯和惠特洛克（Rogers, Whitlock,2002）、考佩卡（Koppikar,2004）、哈恩和辛格（Hahn and Singer,2008）、赫肯顿（Heckendorn,2009）、那斯（Hnath,2010）及斯特恩（Sterne,2011）等文献无一例外地都给知识产权调查贴上了公平正义的标签，认为知识产权调查是国际贸易中针对发展中国家知识产权弱保护的重要救济措施。由于美国在知识产权方面处于绝对强势，一贯的偏向性思维认为其他国家特别是发展中国家对于其产品的知识产权保护是不够的。因此，知识产权调查方面的研究也基本成为法学专家的“专利”。这样也就不难理解为什么他们不把频繁的知识产权调查作为贸易壁垒处理，并进行专门研究。

二、国内研究——宏微观方面的考察

其一，宏观方面的考察。将知识产权调查视为贸易壁垒的一种重要形式，集中研究这种贸易壁垒——知识产权壁垒的特点、表现形式、危害性以及宏观层面的应对措施。

郑秉秀（2002）认为，知识产权壁垒是指在保护知识产权的名义下，对含有知识产权的商品，如专利产品，贴有合法商标的商品，以及享有著作权的书籍、唱片、计算机软件等实行进口限制；或者凭借拥有的知识产权优势，实行“不公平贸易”。因此，在全球范围内，知识产权壁垒对自由贸易产生的影响将愈益严重。薄守省（2006）详细分析《与贸易有关的知识产权协定》与知识产权调查的矛盾、《北美自由贸易协定》与“337条款”以及我国企业应对知识产权调查的方法等。郑秉秀（2002）详细考察了国际贸易中知识产权壁垒的特点及表现形式。曹世华（2006）对知识产权壁垒形式进行分析，并探讨了宏观层面的应对措施。余乐芬（2011）通过整理知识产权调查时间序列数据，从内部和外部两个大的方面阐释了中国遭遇知识产权调查这一贸易壁垒的具体原因，她发现贸易保护主义下发达国家构建新型贸易壁垒以及我国企业在对外贸易中研发不足且缺乏知识产权等都是我国遭受知识产权调查的原因。黄晓风（2011）分析了美国对华知识产权调查的具体特点，即调查数量总体表现为上升的趋势、诉由以专利侵权为主、涉案的产品结构逐步优化升级等。朱鹏飞（2013）从“337条款”合法性的视角出发，从对内、对外两个方面提出了我国应对知识产权调查的具体对策，即对内可以构建针对美国知识产权调查的应对体系，对外可以结合具体案例通过WTO起诉美国在知识产权调查中的不合理做法。张换兆、许建生、彭春燕（2014）预测出美国对中国的知识产权调查会呈现上升趋势，建议应积极应对复杂形势，建立长效的调查应对机制，认为应充分利用中美战略对话平台，要求美方改变“337条款”包含的不合理内容，认为应对调查的重点还是要提高我国的自主创新能力。徐元（2014）分析了当前知识产权调查等贸易壁垒涉案的产业及地区分布，同时从积极参与知识产权产业治理、优化国内专利政策、充分发挥行业协会作用，以及重视服务贸易中的专利战略等方面提出应对知识产权调查策略。王敏、卞艺杰、田泽、邓建高（2016）从实施企业知识产权战略、建立贸易壁垒大数据平台以及建立现代化的贸易壁垒服务体系等角度，分析了不同主体防范知识产权调查的对策。代中强（2016）利用美国国际贸易委员会的知识产权调查数据库，从案件总量、涉案来源地、调查类型、涉案产业、判决结果等方面对知识产权调查做了一个初步的统计分析。

其二，微观个案方面的探讨。以个案形式，从法学和经济学角度分析企业如何应对知识产权调查。

苏喆、秦顺华（2011）详细分析江苏圣奥化学科技有限公司胜诉知识产权调查一案，总结出胜诉经验供相关企业参考。何贻信（2007）也针对燕加隆公司胜诉一案进行经验总结。张平（2010）在《产业利益的博弈：美国337调查》一书中介绍了知识产权调查的“前世今生”，从产业博弈的视角对不同产业进行了具体分析。向征、顾晓燕（2012）则将视野缩小到具体的行业，根据过去我国机电行业遭遇知识产权调查的情况，指出了我国机电行业频遭知识产权调查的原因，包括：中美间的机电产品贸易量大，产品的质量没有达到标准，机电产品知识产权密集，再加上中国机电企业本身在创新方面竞争力不足，缺乏支撑企业发展的核心技术等。薛同锐（2013）对比分析了中国企业败诉典型案例和胜诉典型案例，从政府和企业两个角度为我国应对中美知识产权争端提出具体建议。

三、全新维度：贸易政策的政治经济学视角

由于美国在知识产权方面处于绝对强势，一贯的偏向性思维认为其他国家特别是发展中国家对于美国产品的知识产权保护是不够的。因此，也就不难理解为什么他们不把频繁的知识产权调查作为贸易壁垒处理，并进行专门研究。但国外关于贸易保护的政治经济学方面的文献为本课题研究提供了坚实的理论基础。根据贸易政治经济学理论，贸易政策是内生的，贸易政策是不同经济个体、决策者等各种利益集团在既定偏好和社会制度下作用的均衡解。许多学者研究了贸易保护的内生形成过程，提出了不同的政治经济学模型。贸易政策的新政治经济学为考察贸易政策的决策和形成因素提供了有力的分析框架，将公共选择的分析范式嵌入到传统的贸易理论，从政策决策过程的视角来探究贸易干预的水平、结构、形式和变化，也被称为“内生保护理论”。盛斌（2002）认为，贸易政策可能是政府实现福利最大化的方法，可能是为了寻求政治支持而在政治市场上向利益集团出售的商品，也可能是两者的折中结果。高乐咏、王孝松（2009）研究了利益集团对政府保护政策的影响方式，美国等发达国家的利益集团往往进行公开的院外游说活动，并通过政治捐献（political contribution）同议员建立密切的联系，从而在政治上“购买”到保护政策。在贸易政策的政治经济学领域，最具代表性的理论模型是芬德莱和威利兹（Findlay and Wellisz,1982）的“关税形成”模型、希尔曼（Hillman,1982）的“政治支持”模型、迈耶（Mayer,1984）的“中间选民”模型，以及格罗斯曼和赫尔普曼（Grossman and Hlepman,1994）的“保护待售”模型。近年来，“保护待售”模型在贸易政策的新政治经济学中占据了主流地位，成为解读贸易政策内生机制的典型模型。该模型从本质上来说是一个特定要素模型，除计价物之外，每个行业使用一种特定要素，各行业基于共同利益可能会组成利益集团，动用政治捐献影响政府决策，使贸易政策对本行业有利。

在经验研究层面，由于“保护待售”模型结构简洁、含义明确，因而其一经问世便受到了广泛关注，目前领域主要的经验研究大都是围绕对该模型的检验展开的。戈登伯格和马马吉（Maggi,1997）、加万德和班多帕德海（Gawande and Bandyopadhyay,2000）使用美国制造业数据对“保护待售”模型进行了检验，发现模型的基本结论能够得到实际数据的支持，即利益集团可以通过政治捐资“购买”到贸易保护政策。米特拉等（Mitra et al.,2002）使用土耳其数据、麦卡尔曼（Mccalman,2004）使用澳大利亚数据、卡多等（Cadot et al.,2008）使用印度数据，分别对“保护待售”模型进行了经验检验，其结果依然支持模型的理论假说。

知识产权调查已经被美国作为一种贸易政策被频繁使用，我们可以从贸易政策的政治经济学视角对其展开分析。国内学者吴郁秋和刘海云（2009）从利益集团视角出发，从制度层面和产品层面分析知识产权贸易摩擦的诱发机制。但可惜的是，他们并没有对理论模型进行修正，也没有在经验层面进行实证检验。

上述文献无疑对本研究具有重要的参考价值，但对知识产权调查的研究还比较零散、缺乏系统性，定性分析多，定量分析少。总的来说，现有文献至少存在如下不足：其一，缺乏从贸易保护政策内生的角度出发研究影响知识产权调查频数及判决的主要因素；其二，未能量化研究知识产权调查对调查对象出口贸易的影响；其三，未能定量研究影响知识产权调查判决的因素；其四，未能系统提出有效规避知识产权调查的预警机制。而面对日益频繁的知识产权调查，中国企业急需有效的预警机制和应对措施。但首先我们需要弄清这些问题的答案：究竟知识产权调查的形成机理——触发知识产权调查启动的因素是什么？一旦企业遭遇知识产权调查将会通过什么渠道产生哪些方面的影响？影响有多大？各种知识产权调查判决结果是否受不同因素的影响？有没有相应机制规避知识产权调查？在中国企业不断遭受知识产权调查的背景下，上述问题没有得到明晰的答案，我们就谈不上全面认识知识产权调查，进而也就无法提出行之有效的预警及应对机制。