前言

辛西娅·格兰特·鲍曼

此论文集缘起于邱昭继教授邀请我访问坐落于西安的西北政法大学开设讲授美国女性主义理论的讲座。双方的良好合作使我萌生了在中国某地邀请美国与亚洲学者举办女性主义法学理论会议的想法。此会议最终于2015年5月在上海复旦大学召开，由美国纽约州伊萨卡的康奈尔大学法学院多罗西娅·S．克拉克女性主义法学理论项目与中国上海复旦大学法学院共同资助。来自美国、中国、日本和韩国的法学学者共襄盛会，此论文集即是会议成果的集中展示。

会议第一天的主要议题是美国的多种女性主义法学理论，包括自由主义女性主义，关系女性主义，麦金农的平等理论、女同性恋者女性主义法学理论，批判种族女性主义，社会主义女性主义理论以及后现代女性主义法学理论。每种理论尽量由对该理论发展作出主要贡献的学者进行介绍，并介绍此女性主义法学理论在亚洲的发展情况。会议第二天的主要议题是女性主义法学理论对法律的影响，不仅包括其在相关领域的影响，如家庭法、侵权法、生育权、刑法甚至国际法，还包括对法律教育与法律实践的作用。

会议第一部分关于多种女性主义法学理论的介绍现已呈现于此论文集中。在第一篇论文中，西里维亚·劳尔教授描述了自由女性主义法学之内涵与其自十八世纪至今对女性相关法律的诸多贡献。自由主义，简而言之，即将个体作为分析研究的对象并寻求个人选择的实现。美国宪法中体现的自由政治思想是追求有限政府前提下的自治，限制政府以保护个人自由免受国家侵害，这样的体系包含了法治和司法独立制度。劳尔教授介绍了美国宪法和法律史中女性主义发展的四个阶段：第一阶段，十八世纪女性不享有实际法律权利。第二阶段，十九世纪寻求女性民事和政治权利的社会运动取得了1920年女性选举权的胜利，但遗留诸多歧视性法律和社会实践问题。第三阶段，二十世纪七十年代的妇女运动带来了宪法性的改变并推动诸多立法通过，改善法律与实践的缺陷，但遭遇重重阻力，尤其是生育权仍有待改善。第四阶段，即现今经济不平等为核心内容的阶段。

第二篇文章中，罗宾·韦斯特教授质疑自由理论，自由理论下女性和男性的任何不同却被另一种视角看作互不相关：这就是“关系法律女性主义”。在他的观点中，实质不同以正式平等的面目示人，尤其是对照料抚育工作的尊重，并不能确保真正的平等和人类繁荣。女性完全适应职场工作，并与男性以同等条件参与市场竞争，她们受益于自由女性主义带来的福利，却不能在女性负担的照顾家庭的工作中享有这种福利。自由女性主义同样未能解决女性独自面对的危害。因此这些危害仍未在法律中有所回应，其中最典型的是性骚扰。确实，通过限制我行我素的善念，自由女性主义在确认人类情感关系，照料抚育和共同理念的福利和幸福时力有不逮。关系女性主义通过创造这些已经被政治和法律边缘化的经历，寻求以预期的标准重新塑造人，并且将男性和女性的意义作为分析的中心。西方支持者认可共情、关怀和情感纽带的价值，珍视以此为基础重构我们的法律，而不是追求个人成就。

著名的法律学者凯瑟琳·麦金农由于其他行程未能参加上海会议，但由她的学生陈昭如发言，陈述了麦金农在性别平等领域的理论。陈昭如在文章中指出，麦金农的理论与行动影响深远，也极具争议性。麦金农的理论之所以称为“宰制论”（dominance theory），是因为她认为性别压迫的关键是男性宰制（male dominance），而非男女差别待遇。她也认为，性（sexuality）是男性宰制的关键。麦金农的理论/行动，致力于让女人成为人：不是被男人所定义的女人，也不是变得和男人相同的女人，而是作为平等人类的女人。女人的平等，不是透过道德的解放来达成自由，让女人可以做一切男人可以做的事，而是让女人不因其性别而受到歧视，不因身为女人而成为次等人类。

性自由派认为性的关键问题是“不自由”，批评宰制论的主张“压抑了性”；宰制论则主张性的关键问题是“不平等”，认为性自由派所要的自由往往是被男人所定义的自由，这种自由“压迫了性”。道德摆一边，性自由派想象一个反对性压抑的自由国度，在那里，女人和男人、同志和异性恋一样，性少数和性多数一样，都可以自由选择要不要性、要什么样的性。道德摆一边，宰制论戮力于迈向一个反对性压迫的平等国度，在那里，把女人视为男人性物的异性恋男性宰制就是一种不平等，弱势者的性平等不是透过争取“和优势者相同”的性自由来达成，因为平等不是谁和谁相同的问题，而是宰制与臣属的问题。

接下来的两篇文章展示了女性主义法学理论在经常被理论忽视的两个群体——同性恋妇女和有色妇女的发展：帕特里夏·凯恩教授讲述了女同性恋的经历被法律所忽视，甚至最初被女性主义理论所忽视的情况。虽然数十年来凯恩教授自己和其他女同理论者，如茹茜安·罗伯逊和南希·波利科夫，已批评学界对这些领域及相关问题缺乏关注，如女童家庭第二母亲对孩子的亲权。这些批评在法律上产生了继发效应，如一些州修改法律以允许第二母亲收养或者打破了亲权必须基于血缘的理论。婚姻平等运动的成功，促使美国最高法院于2015年宣布同性婚姻合法化，也体现了法律对理论的回应；虽然凯恩教授警告，同性伴侣关系被婚姻同化堪忧，尤其是想摆脱婚姻固有模式的女同性恋在批判观点和行为预期方面承受巨大损失。她将批判理论的希望寄予破除分类藩篱的后现代女性主义法学理论，本卷中罗森贝利教授在后文对此进行了阐述。

多萝希·罗伯特教授，重要的批判种族理论家，阐释了女性主义法学这个分支的贡献。批判种族女性主义，如金伯利·克伦肖和安吉拉·哈里斯，他们创立的交叉分析模型体现了歧视的多种形式——性别、种族、阶级——共同造成了贫穷、低收入非裔妇女遭受压迫与被法律边缘化的后果，而此结论是单线程分析方法无法获得的。非裔妇女既被以男性利益为诉求的民权运动所遗忘，又被以白人女性境况为核心的女性主义所忽视。罗伯茨教授分析，她在自己工作中得出同样的结论，一个以多维度身份作为基础的分析对于理解和解决非裔妇女的利益问题至关重要，应用有关生育公平和家庭暴力解决方法的实例来分析这个问题，而不是以刑法和监禁来解决问题。关注女性身份的多维性、所受压迫和阻碍力量，批判种族女性主义改变了女性主义并赋予其新的特征。

辛西娅·鲍曼教授的论文提出了新的研究方向，认为应将二十世纪七十年代社会主义女性主义学派发展的方法论应用到女性主义法学理论中。那些作者分析了资本主义、父权体系的相互作用与修正经典社会主义理论在其中的影响。他们建议采用尊重女性的更复杂的阶级分析方法，呼吁以性别区分劳动力为中心的理论，发展女性视角的唯物主义观，采纳马克思异化理论分析女性，包括分析消除所有劳动力性别差异对于妇女解放的必要性。鲍曼教授认为，普遍的社会环境，包括美国法学院中的经济和政治环境中多种因素，导致了阐释女性主义法学理论的严重困境。她的文章概述了社会主义女性主义理论的基础原则，将会促进以尊重法律的方式分析妇女问题，例如在就业和家庭法领域的妇女问题。

与之相反，后现代女性主义理论强调理解的调整和改变。劳拉·罗森百瑞教授讲述了美国法学学者运用后现代女性主义的多种独特视角，尤其是针对它们在法律如何构建性别角色方面的洞见，对之进行分析研究。后现代女性主义法学理论拒绝任何对性别的固化理解，而将性别视为历史、背景和选择中流动和随机的产物，寻求挑战性别二分法，解构性别的基本分类角色，强调意义和身份互相联系的天性，包括性别身份。她呼吁女性主义理论学者检视女性主义法律改革在多个领域的前提和后果，例如在工作和生育权领域。通过对这些领域的观察，去理解这些法律改革自身如何构建社会性别，去衡量这些构建的利弊得失。

日本后藤广子教授的论文描述了从性别平等在“二战”后被列入日本宪法以来，女性主义法学理论和法律的变迁。父权体系体现在社会上的方方面面，在家庭领域尤为显著，并且法律从业者与法官大部分为男性。从二十世纪七十年代以来日本女性运动家们开始以诉讼对抗工作场所的性别歧视，力主平等就业，推进在立法中采取性别平等的措辞。日本法学学者二十世纪八十年代在美国学习女性主义法学理论，他们回国后在日本发表了大量女性主义理论著作，并且运用理论来解读日本的社会和法律。在二十世纪九十年代凯瑟琳·麦金农的著作被翻译为日语后，日本的学者和法律实践者们不断要求通过针对女性的“暴力法案”。然而尽管法律学界的主流女性主义法学理论付出了巨大努力，法律从业者尝试用司法解释和宪法平等条款来改变法律，甚或尝试通过新的法案，仍然有多种形式的性别不平等仍广泛存在于日本社会。

於兴中教授介绍了中国在最近十几年间逐渐接纳女性主义法学理论的情况，这部分归功于赴海外深造学者的影响力，也提供了发展独特的、适合中国的女性主义的可能性。当然，中国传统的父权文化在二十世纪追求性别平等的系列运动中已大有改观，具体体现在女性成为劳动力的重要部分，并通过了促进性别平等的大量法律。1995年第四届世界妇女大会在北京举行，激活了社会分析和对女性问题的探讨。法律和社会性别逐渐发展成为研究课题，然而其在学界仍属于边缘领域。近年，女性主义意识崛起日益明显，例如，针对媒体羞辱贬低女性的表演进行的抗议活动。於教授深入发掘在中国发展独特女性主义的可能性，植根于传统中国关于个人和社会之关系的理念的相关前提，他找到的方法与罗宾·韦斯特关系女性主义描述的路径类似，揭示了中国传统伦理文化中存在的性别理念。除了中国女性主义法学研究发展取得的进步，与性别平等理念对法律的影响，於教授的这些观点可能还指明了真正的中国女性主义法学理论进一步发展的方向。

这部论文集的第二部分讨论了诸多女性主义法学理论对法律教学和实践的影响的某些方面。再一次强调，许多作者在女性主义理论应用于某一领域（或实践）扮演了重要角色。例如玛莎·查玛亚斯，她是以女性主义实践分析侵权法的先驱，关注男性生活中根本不存在的与性别相关的侵权。在她的论文中，查玛亚斯教授首先阐述了侵权法中与性暴力相关的权利主张隐含的男性偏见，并且介绍了在此问题上第三方主张的发展（例如，针对其疏忽大意间接造成了强奸发生的房东），以及法律并不赞同允许性侵犯案件中主张间接侵权责任。其次，她讨论了因生育伤害造成的情感压力提出权利主张的发展。例如，意外怀孕和疏忽造成的流产，和其对亲密家庭成员造成的危害，如目睹亲密家庭成员因侵权人的疏忽而死亡和重伤遭受的创伤。最后，查莫拉斯教授特别针对计算收入损失的经济模型提出异议，此模型被用来计算损害数额，导致低估女性所遭受的损害。

这些改变对于妇女法律权利的发展和妇女获得法律服务至关重要，并且成为大量女性进入法律职业界的途径，虽然此领域仍存在明显的对妇女的歧视。石田京子教授撰写的论文描述了日本妇女权利发展的进程。日本在1940年只有三位女性律师，到2014年女性律师的数量仅仅达到律师总数的20%，她们追求事业成功的路上仍障碍重重。石田京子教授参加了以了解和解释女性律师现状为目的的实证研究。其调查研究解释了收入、工作时间、职位和执业领域，以及整个执业生涯中，男性律师和女性律师巨大的差距。女性律师的收入从入行就低于男性，四年之后执业时，她们的收入已经远远低于并将一直少于男性同事。主要的解释是生育对于男性律师和女性律师具有不同的影响。在其他国家，家庭义务和法律执业共同造成的困难对女性律师产生了负面影响。

朱莉·奈斯教授在她的论文中探讨美国性别平等和宪法之间的关系。在美国，许多妇女地位的提高都是对联邦宪法进行解释的结果，尤其是内战后的平等保护条款和正当程序条款。女性得以进入法律行业和进入法学院促使许多法律和实践中的性别歧视消失，二十世纪七十年代妇女权利立法运动的影响尤为显著。虽然在宪法中诸多因素以平等语言表述，但是实质平等仍任重道远。奈斯教授描述了宪法是如何被解释的，例如，倾向于男性和女性的相同待遇还是允许存在不同待遇；倾向于关注个体还是群体；倾向于要求歧视意图的证据还是追求一部法律或实践简单夸张的效应；倾向于限制对公共行动和程序公正的保护范围，还是在私人领域解决不平等问题或寻求实质正义。另外，若不能把社会性别身份看作多维的（如罗伯茨教授论文所述）和流动的（如罗斯巴利教授论文所述），将会剥夺许多女性获得赔偿的权利。奈斯教授认为平等和自由的价值在争取妇女权利时交互作用，分析了在争取同性婚姻合法化的胜利中，平等保护和正当程序条款下诉讼之间成功的交互作用。

在下一篇论文中，苏珊·阿普尔顿教授讲述了女性主义理论在家庭法领域充满变革的作用，和其对婚姻中由性别决定角色的传统假设。二十世纪晚期妇女权利运动挑战了等级分明的养家糊口和操持家务的婚姻模式，以及许多其他构成家庭法基础的假设。宪法性挑战使得女性获得了有限的生育自由，打击了强化性别特征和性别化的法律，例如赡养费由丈夫支付而不由妻子支付，以及对未婚母亲和未婚父亲的区别对待。一个又一个州通过了无过错离婚法律，伴随着在离婚法律中对婚姻伙伴关系的强调，包括对家务劳动经济付出的新的承认。阿普尔顿教授描述了这些家庭法的改变累积起来促成男女同性恋婚姻合法化的成功，改变的方式包括强调个人亲密关系自治权，隔断性别、婚姻和生育之间的联系，以及消除基于性别的社会角色和刻板印象。然而，她认为，与此部分中其他论文相同，婚姻在家庭法中的核心角色实际上强化了基于社会性别和生理性别的分类，同时未能考虑到美国家庭法中种族和阶级的因素。

杨晓畅教授的文章考察《中华人民共和国婚姻法》中有关家庭劳动分工的规定，从当代中国家庭劳动分工现状，以及当代中国的妇女地位入手，分析了导致当代中国家庭劳动分工现状形成的结构性因素。

传统女性主义理论（特别是马克思主义女性主义理论）一般从性别结构（即“女性/男性”分别对应“生产/再生产”的二元结构）的角度考察家庭劳动分工问题。然而，基于当代中国社会的经验，杨晓畅尝试提出：这种二元的性别结构实际上是通过“文化—国家—市场”的三元结构对当代中国家庭的劳动分工、妇女地位，乃至妇女的主体性发挥作用的。从方法上看，杨教授的研究并不着重于对家庭法中有关劳动分工的法律条文进行规范分析，而是试图运用来自社会学和民间调查的一些经验研究结果和数据，分析现实生活中影响甚至支配中国家庭劳动分工的结构性因素。

伊丽莎白·施耐德教授的论述领域从家庭法转至刑法，她从多个角度强调了女性主义法学理论对于法律改革，尤其是关于家庭暴力和强奸的法律改革的作用。女性主义的学者和支持者已经使得家庭暴力不再是隐形危害，而是转变为一场美国和世界范围内反对针对女性暴力运动的核心目标。施耐德教授描述了当地、国家和世界范围内此领域的组织组建的过程，开创性判例和立法在美国的发展：法庭认可刑法和民法的赔偿，以及法学院专门开设与家庭暴力相关的课程，包括实践课和案例书。随着对于虐待行为动态深入的理解，针对妇女的家庭暴力和妇女平等之间的关系日趋明朗。女性法学理论家和活动家们在理解强奸和性骚扰方面带来了同样的改变，改革了美国多个州有关强奸行为的法律，并且发展出了针对法庭和多个社会背景，如大学校园新的处理性骚扰的程序。

邱昭继教授的文章聚焦于中国的反家暴立法与妇女解放的关系。他认为，反家庭暴力是妇女解放事业的重要组成部分。反家庭暴力就是致力于实现妇女的解放。反家庭暴力是真正实现男女平等，女性摆脱附属地位的重要环节。用立法的形式预防和制止家庭暴力才能真正地捍卫女性的权利与尊严。以反家庭暴力为主题的女性解放运动催生了反家庭暴力法，反家庭暴力法是妇女权利诉求的法律化。同时，反家庭暴力法反过来为妇女解放提供了重要的法治保障。

邱教授的文章认为，中国的反家庭暴力法是在男女平等和保护妇女权利原则的指导下制定的。大多数地方性法规、地方性规章的第一条都明确规定，制定反家庭暴力法是为了“保护家庭成员合法权益，维护平等和睦的家庭关系”。中国政府对于男女平等和妇女权利内涵的认识经历了一个发展阶段，从一开始的反虐待到1995年以后的反家暴就很好地体现了认识的转变。虐待不同于家庭暴力。虐待侵犯的是妇女的生命权和人身权，而家庭暴力侵犯了妇女的人格和尊严。反家庭暴力法保护的妇女权利更加广泛。所以说，从反虐待到反家庭暴力的转变是保护妇女人权的一大进步。

性骚扰是另一种针对女性的暴力形式，一种阻止她们平等参与工作的暴力。角田由纪子描述了性骚扰在日本确立为侵权的过程，在此过程中她起到了至关重要的作用。她分析了此理念的国际传播和当地活动的协同力量。1988年初，一位日本女工人在美国发现了关于性骚扰的手册。这个手册被翻译成日语，角田由纪子教授本人也了解此问题在美国最高法院判例法上的发展。由于她在日本一直关注性骚扰问题，一位潜在的原告找到了她。这个案例首次在日本确立性骚扰是一种侵权，同样确立了职场性骚扰的雇主责任。媒体对此案例的关注促使平等就业机会法案的修订，确立了未能阻止性骚扰构成劳动合同违约责任。在日本社会依据违约请求权，女性可请求雇主承担赔礼道歉等名誉性惩罚，这种惩罚在日本社会尤其有效。但是，女性只有依据侵权法主张经济上的损害赔偿。随后的案例使得职场性骚扰更加受到公众关注，这种影响持续存在；其他几例涉及女性政治家和立法者的骚扰的案例分析了对于女性平等的影响。角田由纪子教授将其归因为此现象的持续性使得男性在日本社会，尤其是在法律业界的主导地位得以保持。

完成了针对女性暴力话题的探讨，丽莎·池本教授的论文将我们的注意力转移至女性主义法学理论和生育自由的关系上，这对于女性争取平等至关重要。在美国，女性主义法学理论家和实践者最初将挑战限制避孕措施和堕胎的法律作为生育权的基础工作，主要依靠狭隘的、以个人隐私权为基础的方法。依她看来，形式上的平等并不能解决实质上的性别差异，尤其是照料他人方面的形式平等，无法实现实质上的平等和人类生生不息的繁衍。确实，在法庭辩论和政治竞选中，即使是堕胎和避孕这两种基本的生育权利都成为了攻击对象，而且现实中获得堕胎和避孕服务的渠道被大幅削减。然而，批判种族女性主义理论聚焦于生育权的社会控制，并且显示了明显的中立的法律却对实践中不同种族和阶级的女性发挥着不同的作用；并提出了生育权平等方法，此方法可洞察控制女性生育权的社会和政治原因，并且深入了解取得实质生育自由所需的必要的社会和文化条件。

杜仪方教授的文章提供了基于社会和政治因素进行家庭规模限制的体系——中国一孩政策的兴起和衰落。在共产主义革命后，中国政府出于社会发展需要、劳动力需要和军队价值的需要，鼓励生育。然而，在1955年及以后，政策变为以国家目标限制家庭规模，保护妇女与儿童。中国的人口在1949年到1976年间发展迅速，对于食物供给、环境和经济发展的担忧日益增长。当中国宪法1982年制定时，计划生育被作为夫妻宪法性义务写入宪法。而到了2001年人口和家庭计划生育法支持一对夫妇只生一个孩子，而此政策由不同省份分别实施。其中二十八个省份将家庭规模限制为一孩化，但是具体实施基于地理（包括农村和其他敏感地区，夫妻被允许生育二孩）、社会安全（农村地区养老需求）和劳动力考虑（奖励艰苦执业的雇员，如矿工）。绝大部分省份要求夫妻在怀孕后生产前到当地政府注册，在几个省份，夫妻允许为超生子女交纳社会抚养费。此政策随着城市化进程和经济发展造成了人口急剧下降，随着年龄结构的分化，人口迅速老龄化。很多学者开始呼吁放松计划生育政策，放弃广泛的准生政策。2016年1月1日，虽然原有控制仍然存在，中国开始推行全面二孩政策，取代了原有的一孩政策。

此论文集中的最后一篇论文中，卡伦·恩格尔教授讨论了女性主义法学理论对于国际法的影响。早期女性主义分析国际法的方法（在二十世纪八十年代晚期和二十世纪九十年代早期），寻求将女性作为主体，并由国际法条文和习俗同化吸收她们的诉求。其他的女性主义者——结构性偏见的批评者，由于无法将人权法应用于非国家主体而反对此方法。文化被视为许多问题的原因，如因嫁妆造成的死亡和女性割礼。然而，由于既无法将第三世界女性纳入分析，又将女性视为受害者而不是代理人，第三世界女性主义者对这两个方法都提出质疑。他们坚持将女性生活福祉作为全球经济和后殖民主义开发牢不可分的纽带。虽然在1995年后，女性主义理论转而强调针对女性的性暴力和其主要关注点的冲突。强奸被定义为战争犯罪、反人类罪，在一些案件中相当于种族屠杀，进而国际刑事法庭以此作为诉因追查相关案件。英格尔教授将其结果转为监狱女性主义，严重依赖国家刑事赔偿和入狱管理。她认为危害的解决必须个人化，加强对文化早期的强调，造成忽视全球经济因素对女性造成的压迫。此文集中罗伯茨教授的论文同样指出，这个方向与普遍监禁化方法面临一样的问题。

通读这些论文，我被一系列有力与具有普遍意义的主题所吸引。首先，所有学者在寻找可以解决女性法律需求的适合的理论概念，也在寻找使理论具体化的法律条文，和寻求对于女性实质上平等至关重要的必要的法律改革。女性进入法律业界和法学理论界的重要性非常清晰，由于女性学者已经分析了女性的境况并且建议法律作出改变，女性律师便使用它们促进法律发生有益于女性的转变。多种相似的法律改革已经在多个国家的研究中同时展开，如侵权法，包括性骚扰法、家庭法、家庭暴力法和强奸法，以及尊重生育权等领域中。这次上海会议以及此书的目标即是促进学者们在这些问题上的国际合作，加强理论的交流以及促进跨越国境的理论实践的发展。

（张凌寒·译）