信用·惩戒与法

——浅论信用惩戒条款在地方立法中的创设

佘素华

问题提出：17世纪法国启蒙思想家孟德斯鸠在《论法的精神》中认为：“中国人的生活完全以礼为指南，但他们却是地球上最会骗人的民族。这特别表现在他们从事贸易的时候。”马克斯·韦伯则在他的《儒教与道德》中写道：“正如人们一再断言的那样，中国人在世界上是罕见的不诚实。”撇开这些学者固有的民族偏见和文化隔阂，他们的批评中有不少值得我们反省的地方。当前，我国已进入以信用及其信用产品应用为特征的社会管理方式变革期。各种各样的信用缺失表现正倒逼这个变革期的加速推进。继2016年11月中央深改组第29次会议通过三个关于信用建设的指导意见后，国务院、国务院办公厅、商务部分别公布了政务诚信、商务诚信、个人诚信文件，最高院与相关的国家部委联合出台文件，省级、市级层面也出台文件，对社会信用领域进行规范。与此相呼应，许多专家学者、社会管理阶层人士纷纷建议立法机关制定法律法规，有的甚至草拟了草案文本，要求从立法层面加强信用管理，推进信用相关活动法治化，以有效解决社会诚信缺失问题。本文选取信用管理的一个核心环节，即对信用惩戒的研究，旨在探讨信用惩戒措施入“法”的可行性、必要性及其边界底线，为信用惩戒条款在地方立法中的创设提供参考。本文对信用管理的概念作了扩充理解，不仅包括传统意义的对信用各个环节如信用信息征集、信用评估、信用惩戒的管理，还包括把信用作为手段、措施来管理经济、社会。

一、信用管理溢出了经济领域，成为社会治理的重要手段

1．起源。信用是一个古老的话题，作为一种社会现象，与人类文明进步息息相关。我国古代对“信”的最早的文字出处是《诗经》中的“信誓旦旦，不思其反”。信、用二字连用则最早出现在《左传·宣公十二年》“其君能下人，必能信用其民矣”，意思为取信于民并用之。在汉语语境中，信用与信任、诚信、信誉大同小异，本质都是一个“信”字，即一个人的当前行为与往后行为被他人预期为相一致，可以信赖。信用被用来观照一个人在家庭、社会上是否具有影响力、说服力、教育力。因此，“信”作为传统纲常名教“仁义礼智信”的“五常”之一，既是修身的标准又是处理各种社会关系的总则。西方古代社会对信用的定义，由于我们研究得不深，仅能跟从“法典”的相关解释，如《罗马法》中的信用指“一个人具有受托人品格中所包含或要求的关于信任、信赖和谨慎善意、坦诚的品格”。马克思的《资本论》分析信用有两层含义：一是道德层面的信用，是指一种诚实守信的道德品质，是一种对兑现偿还承诺的信任；另一是经济层面的信用，正是基于道德层面的信任，使人们发生了借贷关系。据文献记载和有关研究，除去因人类繁衍需求而自发产生的“代际抚养”信用外，把信用运用于社会活动的最初领域是经济领域，因为信用的核心功能表现为“跨期交换”或“资源的跨期优化配置”。信用的直接作用是通过信用评级、信用报告揭示自然人、法人、社会组织乃至一个国家的履约守诺能力，告知人们是放心、谨慎还是拒绝与之交易。

2．影响力。信用的影响具有持久性、开放性、叠加性等特点。信用影响的持久性表现为：信用主体靠自己的信誉度影响他人对自己的认可和选择。高信誉度要靠长时间的积累形成。由于人类与生俱来的怀疑、防范意识使然，人们对信用主体的认可和选择，不会因为其一时之言善就贸然相信，却会因为其一次失信就被加深疑虑甚至招致永远抛弃。正所谓“一朝被蛇咬，十年怕井绳”，信用信心在短期内很难恢复。信用影响的开放性表现为：失信行为或许是两个当事人之间的事，但通过“熟人社会”的口口相传、“陌生人社会”的市场传播，更主要的是社会信用评价机构的特意散发，信誉已从个体与个体之间的关系转变成个体与社会之间的关系，失信行为转换成个体与社会大集体的对抗，“一处失信、处处受限”。信用影响的叠加性表现为：高信誉度者会得到“锦上添花”、“雪中送炭”般便利与褒奖，反之，低信誉度者则会受到“落井下石”、“雪上加霜”的限制与惩罚。这种便利褒奖或限制惩罚是多形式、多维度的，经济的、政治的、法律的、道德的，各种手段既可单独使用也能联合施加，极具威慑力。

3．社会化。当前，信用及信用产品的运用已经超出了起初的经济领域，正向社会领域延伸。由于信用影响力具有上述“三性”，运用信用手段管理经济社会活动，成为社会治理创新的重要手段。近年来，中央高层连续发声、做出顶层设计，地方积极呼应贯彻、出台具体政策。如十八大提出“加强政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信建设”，十八届三中全会提出“建立健全社会征信体系，褒扬诚信，惩戒失信”；国务院印发《社会信用体系建设规划纲要（2014—2020年）》，提出积极推广信用产品的社会化应用，营造诚实、自律、守信、互信的社会信用环境。宿迁市提出建成“国家信用体系建设示范市”，强调“在行政管理和公共服务多领域内开展信用信息和信用产品应用”。截至2016年8月，在行政管理中先行使用信用承诺，有25个部门的118个事项；行政审批、市场准入、日常监管中使用信用核查，有26个部门的64个事项；使用第三方信用报告，有8个部门的10个事项。

二、信用惩戒的正当性、入“法”的必要性和地方立法的可能性

信用惩戒是社会信用体系建设的核心环节，如果没有惩罚制度，放任失信者获利、守信者受损，就会“劣币驱逐良币”，这个体系则是虚幻的。当代金融经济学者张岸元在其著作中说，“在市场经济下，道德和诚信只是空洞的信仰，只有通过鞭子和现实报应才能强加到人们的头上。”

1．信用惩戒的正当性。信用惩戒的正当性可以从伦理道德、自然权利尊重、公共利益优先等多个角度、维度分析。便于理解的诠释是基于契约精神的分析。契约精神源远流长，最早可追溯到古希腊，亚里士多德在伦理学提出交换正义的概念。不得损人利己是交换正义的基本原则。卢梭和康德进一步发展了契约论。卢梭在其《社会契约论》中说，社会秩序来源于共同的原始、朴素的约定。当自然状态中，生存障碍超过个人所能够承受的地步，人类就被迫改变生活方式。人类不能产生新的力量，而只能是集合并形成力量的总和来克服生存的阻力。要寻找出一种结合的形式，解决办法就是形成一个约定，使每个人都把自身的能力置于“主权者”的指导下。主权者是尽可能包括最多社会成员的、道德的与集体的共同体。共同体中的约定对于每一个成员都是平等的。有了这个契约，人类就从自然状态进入社会状态，从本能状态进入道德和公义状态。人类由于社会契约而丧失的是天然的自由以及对于他所企图得到的一切东西的无限权利；而他所获得的，乃是社会的自由以及对于他所享有的一切东西的所有权。卢梭的这段拗口的叙述的是这样两层意思，一层是：单个的人因为活不下去了，需要组成一个联合体（最初的社会或国家），并自愿把自己的一部分自然权利让渡给联合体，这种自愿让渡实际就好比以口头或行为签订契约。联合体权利的来源是组成这个联合体的签约者，联合体再产生一个组织（政府）管理和保护签约者的权利和利益。签约者可以接受，也可以抛弃这个组织。这就是名声远播的“主权在民”思想。另一层意思是：既然签订了契约，那么，接受联合体的统治，遵守共同规则，是签约者对其他一个个签约者的承诺，是必须履行的义务。这种契约的签订，并不需要什么专门的形式，婴儿出生、外族并入，只要实际生活在这个联合体，都视同签约。第一层意思，强调的是人民的主权；第二层意思，强调的是社会治理。信用惩戒的正当性就在于：个体生活在社会中，就与社会中的他人签订了包含“不损人利己”且不限于此的契约，违背自己承诺或不履行义务的行为应当受到外力的阻止，惩戒就是一种外力，是签约时就经签约者本人认可的事。

2．入“法”的必要性。如果说惩戒的正当性从经典理论中推演，那么，惩戒入法的必要性则要从现实中发现。我国目前在对社会信用进行调整的法律手段中，作用最为突出的是民商法。民商法以“诚实信用”原则作为贯穿整个法律制度的“帝王条款”，通过违约责任机制对失信行为进行惩罚，通过担保制度补救市场主体的信用缺失。但是，在竞争日益激烈、投机心理不断膨胀的社会里，单纯依靠民商法实现良好社会信用环境是困难的。民商法不能解决“信息不对称导致交易风险”问题，作为一种事后补救机制不能对失信行为充分惩戒，更不能对失信行为的发生进行事先的预防和警示。因此，介于公法与私法之间、兼具经济法、社会法特征的行政法律规范，运用政府这只“有形之手”介入社会生活，通过强制性制度，以征信、信用评级、信用担保、失信惩戒为手段，使社会信用主体的信用处于可控状态，则显得十分必要。

目前，行政法意义的信用法律法规的供给还非常不足，正是基于上述的必要性，近年来国家和地方在出台的有关诚信、信用建设的文件中，都提出要建立包含诚信惩戒的法律制度，并且强调采取惩戒措施一定要“依法依规”，而依什么法、何种规指向不明。比如《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度、加快推进社会诚信建设的指导意见》中提出，“依法依规加强对失信行为的行政性约束和惩戒”, “依照法律法规和政策规定对相关责任人员采取相应的联合惩戒措施”, “依法依规规范各领域红黑名单产生和发布行为”, “强制性措施即依法必须联合执行的激励和惩戒措施”。《国务院关于加强政务诚信建设的指导意见》中提出，“依法依规逐步公开各级人民政府和公务员政务失信记录”, “按照法律法规规定采集各级人民政府和公务员政务失信记录”, “鼓励有条件的地方出台政务诚信建设地方性法规”。《国务院办公厅关于加强个人诚信体系建设的指导意见》中提出，“依法依规对严重危害人民群众身体健康和生命安全等个人严重失信行为采取联合惩戒措施。逐步建立和完善个人诚信体系建设法律法规”。

3．地方立法的可能性。此问题需要阐明的是：信用立法是否属于地方立法权限，是否属于设区的市的“三个方面”（城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护）立法范围。立法法在“立法权限”一节的第八条，列举了十一项法律保留事项，即国家专属立法权。在这十一项中没有信用管理的表述，由此肯定地方可以就信用进行立法。再理解全国人大、省人大领导同志的讲话可知，信用立法是“城乡管理”领域的立法事项。时任全国人大常委会法工委主任李适时在第二十一次地方立法研讨会上说，“城乡管理除了包括对市容、市政的管理，也包括对城乡人员、组织的服务和管理以及对行政管理事项的范围等”。省人大常委会副主任公丕祥在全省人大干部学习会上说，“出于城市管理需要，提高市民文明意识等相关举措，也属于城市管理范畴”。信用立法着重要解决自然人、社会组织的诚信问题，属于“文明意识”的内项，其目标、对象、手段都符合权威解读的城乡管理立法范围。

三、信用惩戒法条化的路径选择与设定边界

失信惩戒功能依靠包括道德毁誉机制、市场选择机制、法律调整机制来实现。其中的法律调整机制可以通过设计不同功能的法律规则，比如肯定、否定、责任条款，运用法律的强制力规范人们的信用行为。信用惩戒的法条化是指惩戒措施通过特定的立法技术、立法程序转变为法律规则。

1．路径：综观当前有些省市的信用立法实践（含政府规章），信用惩戒的法条化有三种路径选择，即信用综合立法、信用单项立法、信用规则嵌入式立法。综合立法是把对征信行为、评级行为、担保行为的调整及其以惩戒为重要内容的信用产品运用、法律责任等各个环节汇合在一起，形成涵盖信用主要领域、主要方面的规则体系，如上海市正在制定的《上海市社会信用管理条例（草案）》。此种模式的优点是全面概括，有利于达到信用立法目的的整体一致性；缺点是内容繁杂、具体化困难。单项立法是对社会信用管理的各个环节分别立法，如《浙江省企业信用信息征集和发布管理办法》、《深圳市个人信用征信及信用评级管理办法》，其优缺点与综合立法正好相反。嵌入式立法是把信用惩戒的规定有机地纳入某项法规之中，成为实现某一立法目的一个或一组手段。也就是说，这个法规并不一定是关于信用管理的法规，而是把信用惩戒作为行政管理的手段。如我们正在制定的《宿迁市户外广告和店招标牌管理条例（草案）》、《宿迁市住宅物业管理条例（草案）》，都有信用惩戒的制度安排。其优点是灵活、有针对性，缺点是仅起到一个“指引条款”作用，只有相关配套的信用规则被建立起来才能真正适用。

2．惩戒条款的类型：信用惩戒条款与法律责任条款既有联系又有区别。信用惩戒是一种处罚，属于广义法律责任；但信用惩戒更主要是一种管理措施，并不全部属于违反法律规范应承担的法律责任。区分这一点，研究惩戒条款的类型才有意义，才有助于在地方立法中安排或者设计惩戒条款。根据对现有的关于联合惩戒政策文件中惩戒措施的梳理，惩戒类型可分为禁止（阻止）类、限制类、重点监管类、通报（公布）类、其他类。禁止（阻止）类措施包括：禁止作为供应商参与政府采购活动，吊销营业执照，阻止出境。限制类包括融资授信、贷款、担保，土地竞买，参与政府主导工程招投标，政府资金支持，政府购买服务，安全生产许可，获得荣誉，海关认证，担任法定代表人、负责人，高消费等限制。重点监管类包括加大监管力度、频次等。通报（公布）类包括通过媒体向社会公布、向特定群体公布、向特定交易者提示等。

3．设定条款的权限边界。我国统一而又分层次的立法权限配置原则、人权保护原则，决定了地方立法的有限性、受制约性。由此，惩戒条款的设定不可任性、冲动，有其不能逾越的边界。依据立法理论，这个边界的标志是：设定惩戒条款要考虑对人的基本权利保护和与上位法不抵触的要求。人的基本权利是自然权利，是生而有之，是人之所以为人的基本资格。基本权利的类型很多，其中可能会受到信用惩戒条款不当侵害的权利大概有两种：即个人隐私权、基本生活权。个人隐私是指公民个人生活中不愿为他人公开或知悉的秘密。隐私权是自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私人领域进行支配的一种人格权。个人隐私应该受到保护，设定“通报（公布）失信信息”的惩戒条款必须有序、有区分地进行，对于个人隐私的信息除非与保护社会公共利益相冲突，一般不得公开。基本生活权是生存权的一种，指在一定社会关系中和历史条件下，人们应当享有的维持正常生活所必需的基本条件的权利，是人的生命延续的保障。设定限制消费类惩戒条款应以保证人的基本生存为前提，阻止其不当消费行为。与上位法不抵触是地方立法的总要求，设定惩戒条款时容易产生冲突的上位法是行政处罚法。在处理与行政处罚法的关系时要注意：限制人身自由、吊销营业执照、关闭营业场所的惩戒条款，非地方性法规权限，不能设定；限制企业参与某类项目的资格、降低资质评级惩戒条款，主要适用于经济社会重大关切的，如食品安全、安全生产、环境保护、建设工程、质量监管等领域，如果上位法没有规定，则应按照“比例原则”设定，需要慎重对待、自我克制。

结语：当代信用管理已从经济领域延伸到社会管理领域。信用影响力的持续性、开放性、叠加性，形成了作为社会治理重要手段的共识。信用惩戒的正当性有哲理依据，入“法”既必要也有可能，但地方立法中设定惩戒条款要有边界底线，即不得侵害人的基本权利、不得与上位法相抵触，即使对于上位法尚未规定的事项，也需要慎重对待、自我克制。

（作者单位：宿迁市人大）